最高法院刑事判決112年度台上字第2187號上 訴 人 古恒誠選任辯護人 楊登景律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月7日第二審判決（111年度上訴字第2684號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第32044號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、以脅迫及詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人古恒誠有如其所引用第一審判決事實欄一、㈠所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以脅迫及詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪刑，以及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已引用第一審判決書記載之證據及理由，並補充記載駁回上訴之理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：原判決未適用刑法第59條規定酌予減輕其刑，致量刑過重，違反罪刑相當原則。
四、經查：刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形。
又刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。
原判決說明：上訴人利用案發時年僅13歲之Ａ女智慮未臻成熟，辨識網路陷阱之能力有限，侵害Ａ女之意思決定自由，且損害Ａ女身心健全發展甚鉅，其犯罪情節客觀上未見有何特殊原因與環境。至於上訴人坦承犯行等犯後態度，係量刑斟酌事項，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般人同情，堪予憫恕之情形，無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用等旨。
原判決並說明：審酌上訴人行為對Ａ女所造成傷害程度、坦承犯行及因Ａ女無調解意願而未能成立調解之犯後態度等一切情狀，而維持第一審之量刑等旨。此均屬原審裁量權行使之事項，並無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例原則及罪刑相當原則之情事，不得任意指為違法。上訴意旨泛言指摘：原判決未依刑法第59條酌減其刑，且量刑過重違法云云，均非適法之第三審上訴理由。
五、本件上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，或對於原審量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其關於此部分上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。
六、按各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決，憲法訴訟法第55條固定有明文。然法院就所適用之法律，若無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做法律合憲性解釋，尚不生裁定停止訴訟程序，並聲請憲法法庭解釋之問題。
查兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝兒童及少年性交猥褻影像罪，旨在防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之普世基本人權價值（第1條），故立法者將上述行為規定為嚴重犯罪，以符合聯合國兒童權利公約第34條及「兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書」等相關國際公約規定，其立法目的符合重要之憲法價值。且由於拍攝兒少性交猥褻影像，使兒童及少年從事色情表演或作為色情之題材，而淪於性剝削或性虐待之客體，影像內容且係對被害兒童及少年虐待之永久紀錄，足以對兒童及少年身心健全發展（性發展）造成高度危險，為保護上開重要法益，乃採取刑罰之一般預防功能予以管制，有助於重要公益目的之達成。至於對犯罪行為施以剝奪人身自由之刑罰制裁，除限制人民身體自由外，亦同時影響人民其他基本權利的實現，法定刑之刑度高低，當由立法機關基於憲法之價值體系及立法目的而定。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法拍攝兒童及少年之性交猥褻影像罪，有前揭重要憲法價值與立法目的，其法定「最輕本刑」與刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之男女為強制性交罪同為7年以上有期徒刑，係立法者斟酌現今網路資訊傳播快速，兒童及少年性剝削之影像內容流傳，對被害兒童及少年之虐待紀錄將永久流傳，無遠弗屆，就保護兒童及少年性發展自主之法益所做立法衡量，屬立法形成自由。上訴意旨另指：兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以脅迫及詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪之法定刑，高於刑法第222條第1項第2款對於未滿14歲之男女為強制性交罪之法定刑，違反罪責原則、罪刑相當原則、比例原則及平等原則，有違憲之虞，應停止審判，聲請釋憲云云。並未陳明如何可使法院確信該法律規定為違憲之具體理由，本院未有該條規定牴觸憲法之合理確信，並無停止審判，聲請釋憲之必要，附此敘明。
貳、成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，此為該條項所明定。
二、本件原判決認定上訴人有如其所引用第一審判決事實欄一、㈡所載犯行，因而維持第一審就此部分依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第346條第3項、第1項規定，論處上訴人成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪刑（雖依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，但仍屬刑事訴訟法第376條第1項第7款〈修正前第6款〉之罪名），駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376條第1項第7款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶就此部分提起上訴，為法所不許，應予駁回。
本件上訴人所犯成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪，不得上訴第三審法院，已如前述，要不因原判決正本附記「如不服本判決，應於收受送達後20日內向原審提出上訴書狀」，而受影響，併予指明。㿨據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 錢建榮法 官 林婷立法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 112 年 7 月 5 日