最高法院刑事判決112年度台上字第2213號上 訴 人 潘秉鈞上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月11日第二審判決（110年度侵上訴字第180號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第25290號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、成年人故意對少年犯強制猥褻罪及以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人潘秉鈞有如其犯罪事實欄(下稱事實欄)一及二所載犯行，因而撤銷第一審關於事實欄二所示犯行之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪刑(想像競合犯成年人故意對少年犯強制猥褻罪)及諭知相關沒收；另維持第一審關於事實欄一所示犯行，論處上訴人成年人故意對少年犯強制猥褻罪刑（變更檢察官起訴之刑法第224條強制猥褻罪法條)及諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。並就前開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之有期徒刑。原判決所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情事。
三、上訴意旨略以：上訴人曾口頭詢問事實欄一所示犯行之被害人A1(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷)及事實欄二所示犯行之被害人A2(00年00月生，真實姓名年籍詳卷)是否已滿18歲，並非隨機選擇對少年為之，足認上訴人不知A1、A2係少年。原審對此有利於上訴人之事項，未為調查及說明，遽行判決，而為較不利於上訴人之認定，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。
四、經查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
原判決主要依憑上訴人不利於己部分之陳述，及原判決理由欄所示之供述及非供述證據等卷內證據，而為前揭事實認定。
並說明：上訴人於偵查及第一審審理時，已自承知悉A1約16、17歲等情（見偵查卷第94頁，第一審卷第334頁），且A1身著「高工」學校制服，可認上訴人前揭自白核與事實相符，足認上訴人知悉A1為未滿18歲之少年。又依目前學制，在學之高職生極有可能未滿18歲，此為社會生活之定則，一般人均能理解知悉，且上訴人於警詢中坦承其係選定「高中生」為對象（見偵查卷第23頁），於第一審審理中亦承認知道A2可能是「高二」或「高三」（見第一審卷第335頁），且A2身著「高工」學校制服，上訴人主觀上有對A2為未滿18歲少年而為之不確定故意。上訴人辯稱：其不知A1、A2係未滿18歲之少年云云，並無可採等旨。原判決就上訴人事實欄一、二所示犯行，已依前開事證相互勾稽，且所為論斷說明，與經驗法則、論理法則無違，自不得任意指為違法。上訴意旨就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再事爭執，並未依據卷內訴訟資料，具體指明原判決所為論斷說明有何違背法令之情形，僅泛稱：原判決有調查職責未盡及理由欠備之違法云云，自非合法之上訴第三審理由。
五、綜上所述，本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，不能認為適法的第三審上訴理由。本件關於事實欄一、二之上訴，上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
又上訴人行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定，業於民國112年2月15日修正公布、施行，增列使兒童或少年「自行拍攝」之犯罪態樣，法定刑並無改變，修正後之規定並無不利於上訴人，仍應予以適用。原判決未及為法律修正比較適用及說明，於判決結果並無影響，附此說明。
貳、性騷擾罪部分：
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。
二、本件原判決認定上訴人有事實欄三所載性騷擾罪犯行，因而維持第一審關於此部分之科刑判決，駁回上訴人就此部分之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，又無同項但書規定之情形，依首揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 錢建榮法 官 林婷立法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 112 年 6 月 19 日