最高法院刑事判決112年度台上字第2248號上 訴 人 吳明宗選任辯護人 黃暖琇律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年1月12日第二審判決（111年度原上訴字第160號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第36366號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件上訴人吳明宗經第一審調查審理後，認定其確有第一審判決書事實欄所記載之犯行，事證明確，因而論處上訴人共同犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪刑，並諭知相關之沒收(銷燬)。第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認第一審關於如何不適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定之論斷說明，於法並無不合，因而駁回上訴人在第二審之上訴。原判決對於上訴人上訴第二審指摘及其主張如何均不足採，俱已於理由內詳加指駁及說明，有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：依毒品危害防制條例第17條第1項規定之旨，行為人祇需供出毒品來源，即為已足，至於查獲與否，係偵查機關之權限，查獲是否屬實，則為法院應依職權認定之事項，尚不得以偵查結果作為查獲是否屬實及是否依上開規定減免其刑之依據。本件上訴人已於偵查中提供毒品上游江俊宏之行動電話號碼，偵查機關自應依職權調取通聯紀錄查明案情，並依證人保護法第l條、第2條及第11條等規定提供上訴人隱匿身分之保障。詎桃園市政府警察局中壢分局(下稱中壢分局)警員竟突然要求上訴人帶同前往指認江俊宏出沒之地點，臺灣桃園地方檢察署(下稱桃園地檢署)檢察官傳喚上訴人，亦未採取秘密證人之方式，致上訴人唯恐遭報復而不敢到場。原審未審酌上情，復未依職權傳喚江俊宏到庭究明案情，僅因上訴人未依偵查機關通知及傳喚到場說明，及檢察官偵查後對於江俊宏為不起訴處分，遽認未因上訴人之供述查獲毒品上游，而為不利於上訴人之認定，自有調查職責未盡及判決不適用法則之違法。
三、惟查：
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有前後手、上下游且相當之因果關係，非謂被告一有自白或指認毒品來源之人，即得依上開規定減免其刑。
(二)本件原判決對於上訴人如何無上開減免其刑規定之適用，業於理由內說明：(1)上訴人固於警詢及偵查中供稱其毒品來源為綽號「饅頭」之江俊宏，然參之桃園地檢署函旨及該署111年度偵緝字第682不起訴處分書、江俊宏之全國刑案資料查註表、中壢分局函旨及所附之員警職務報告書及警員與上訴人間之LINE對話紀錄，足認上訴人僅提供江俊宏之姓名及電話號碼，嗣經偵查機關多次通知、傳喚其到案說明具體情節，均因上訴人未到場而未果，嗣檢察官就江俊宏涉嫌販賣本件扣案毒品案件乙案，因認祇有上訴人之唯一指述，犯嫌不足，而為不起訴處分確定；(2)上訴人及其原審辯護人雖提出江俊宏經判處販賣甲基安非他命罪刑之另案判決，主張江俊宏為其毒品上游，然該案判決尚不足以證明江俊宏為本案扣案毒品之上游，亦無從為有利於上訴人之認定等旨(見原判決第4至5頁)。稽之卷內訴訟資料，第一審依憑桃園地檢署之函旨及與中壢分局間之公務電話紀錄，認定偵查機關未因上訴人之供述因而查獲其他正犯或共犯(見第一審判決第6頁)，上訴人提起第二審上訴後，迄至原審辯論終結前，仍未具體提供所謂毒品來源之其他資訊，俾供調查。依上開說明，原審已依上訴人及其原審辯護人之聲請，再向桃園地檢署及中壢分局函詢調查，堪認原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人之訴訟權利。原審調查結果，因認偵查機關未因上訴人之供述，因而查獲其他正犯或共犯，而未依上開規定減免其刑，經核於法並無違誤。上訴意旨主張上訴人已提供江俊宏之姓名及電話門號，指摘偵查機關未依職權調取通聯紀錄，及原審未依職權傳喚江俊宏作證，而有調查職責未盡及不適用法則之違誤云云，或係對於上開減免其刑規定之要件，自為法律上之解釋與主張，或是就原判決已明白說明之相同事項，任持己見漫指為違法，均難認是合法的上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令或不當之情形，係置原判決所為明白論斷於不顧，徒以自己說詞，任意指為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 林瑞斌法 官 蔡新毅法 官 江翠萍法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智中 華 民 國 112 年 6 月 27 日