最高法院刑事判決112年度台上字第2350號上 訴 人 章 鈞上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國民國112年2月22日第二審判決（111年度金上訴字第337號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第2027、2223、8621、8623號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人章鈞經第一審判決依想像競合犯，從一重論處其附表二編號1至20所示三人以上共同詐欺取財罪刑及相關沒收宣告後，上訴人明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於其所犯上揭各罪之宣告刑及所定應執行刑部分之判決，改判如原判決附表（下稱附表）二編號1至20所示之刑（應執行有期徒刑2年2月），已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：其前案詐欺犯行時間，與本案犯罪時間差距已近9年，且情節不同，其非短期間重複違反刑事犯罪情況，原審依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，違反司法院釋字第775號解釋意旨；其提起第二審上訴時即表示希望傳喚其餘被害人到庭調解，原審未予安排，亦未說明理由，就此攸關其量刑基礎之事項未妥適安排，同有違誤。
四、累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連。原判決已敘明上訴人前因違反電信法、詐欺等罪，經法院定應執行有期徒刑7月確定，於民國109年11月17日易科罰金執行完畢，5年內故意再犯有期徒刑以上之如附表二所示各罪，均為累犯，考量上訴人前案經執行完畢後，未滿2月即陸續再犯罪質更重之本案各罪，足見刑罰的反應力薄弱，如何有依累犯規定加重其刑等旨，依所犯情節，無因累犯加重其刑，致使其所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與憲法罪刑相當、比例原則無違，難指有違反司法院釋字第775號解釋意旨之違誤。
上訴意旨仍謂原判決依累犯規定加重其刑，有違上開解釋意旨，非合法之第三審上訴理由。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明上訴人所為造成他人蒙受財產損失，破壞正常交易安全及社會治安，兼衡其業與附表五所示被害人成立調（和）解賠付完畢，其餘被害人或因於第一審調解期日未到，或無調解意願、或就金額意見不一致而未能調解成立，以及智識程度、家庭經濟狀況、犯罪分工角色、犯罪後自白坦承犯行等各情，依累犯規定加重其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人有意與其餘被害人調（和）解，但未能成立之原因，已為審酌說明，並未偏執未與部分被害人達成調（和）解之情而為刑之量處，所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又稽之原審筆錄記載，被害人經原審合法傳喚，均未於審判期日到庭表示意見，上訴人並供稱民事第一審部分尚無進度（見原審卷第143、155、173至174、181、201至207、249至250頁），且審判長於調查證據完畢時，詢問上訴人及其辯護人「尚有何證據請求調查？」均稱「沒有」（同上卷第274頁），並未主張就民事調解事宜尚有如何待調查之事項，以事證明確，未再試行和解或未移付調解，自不能指為違法。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原審判決後，組織犯罪防制條例第3條、第4條、第8條等條文於112年5月24日修正公布，同年月26日施行，其中第3條第1項後段參與犯罪組織罪之構成要件、法定本刑均未修正，僅因應司法院釋字第812號解釋意旨，刪除（原）第3項有關強制工作規定，而第一審判決已參照上揭解釋意旨，敘明無宣告強制工作之旨，又僅上訴人就量刑部分提起第二審上訴，有關強制工作部分已非本院審理範圍，自無新舊法比較之適用，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 沈揚仁法 官 楊力進法 官 宋松璟法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 112 年 6 月 19 日