最高法院刑事判決112年度台上字第2382號上 訴 人 廖大墝
陳清桐
陳明乾上列上訴人等因違反民用航空法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月2日第二審判決（111年度上訴字第2638號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第4958、5032號，110年度偵字第462、820號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人廖大墝、陳清桐、陳明乾（以下合稱上訴人3人）共同犯民用航空法第103條前段之非法飛航罪（廖大墝共2罪刑，陳清桐共2罪刑，陳明乾共81罪刑），並各定應執行之刑，均諭知緩刑及相關之沒收、追徵。固非無見。
二、惟查：㈠刑事訴訟法第95條規定之罪名告知，植基於保障被告防禦權
而設，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，亦係國家課予法院的闡明告知及訴訟上照料之義務，更是被告在刑事訴訟程序上之請求資訊權。所稱罪名變更者，除質的變更（罪名或起訴法條的變更）以外，自包含量的變更造成質的變更之情形（如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪），事實審法院於罪名變更時，若違反上開義務，所踐行之訴訟程序即屬於法有違。基此，第一審法院就數個具體之犯罪行為論以包括的一罪（集合犯、接續犯），第二審法院審理之結果認係實質數罪，從形式上觀察，兩者適用之罪名相同，無須變更起訴法條，然實質上已從一罪名變更為數罪名，自已增加被告之罪責，究其本質仍屬罪名之變更。從而，法院踐行刑事訴訟法第95條第1項第1款之罪名告知義務，如認為可能自實質上或裁判上一罪，改為實質競合之數罪，應隨時、但至遲應於審判期日前踐行再告知之程序，告知被告罪數之變更已被包攝入審判範圍，使被告能知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其訴訟上之權益，不致侵害被告憲法上之聽審權。此為本院最近一致之見解。又此罪數變更之告知，必須盡可能具體明確，不得以籠統概括方式為之。本件上訴人3人因違反民用航空法案件，檢察官係以接續犯起訴上訴人3人犯民用航空法第103條前段之使用未領適航證書航空器飛航（即非法飛航罪）1罪（起訴書第6頁）。第一審判決亦認定上訴人3人多次使用未領適航證書航空器飛航行為，均係出於同一目的，基於同一非法飛航之犯意，於密接之時間、地點，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，視為數舉動之接續進行而論以接續犯，合為包括之一行為予以評價，僅論以一罪較為合理（第一審判決第9頁）。原判決撤銷第一審判決，改判上訴人3人所犯民用航空法第103條前段之非法飛航罪，其中廖大墝與陳清桐部分各2罪，陳明乾共81罪。卷查原審於民國111年12月5日準備程序期日，檢察官仍陳稱廖大墝、陳明乾各犯行係接續犯（原審卷一第216頁）。據原審審判筆錄之記載，原審審判長係依據第一審判決認定接續犯之犯罪事實訊問上訴人3人（原審卷二第81至83頁），雖於科刑範圍辯論之後、最後陳述之前，諭知廖大墝、陳明乾部分可能變更為數罪併罰，但陳清桐部分則未告知（原審卷二第93頁）。以陳明乾之罪數而言，從第一審判決之1罪變更為第二審判決之81罪，原審卻仍援引第一審判決認定之接續犯犯罪事實為訊問，雖然在論罪科刑辯論後，始以籠統概括之可能變更為數罪併罰為告知，稽之此種告知方式，徒具形式，實不具任何意義，自不足認上訴人3人就其被訴事實之意見，已得有充分表達及辯護之機會，於上訴人3人防禦權之行使，難謂無妨礙，所踐行之訴訟程序自屬違背法令。
㈡原判決於主文第2項諭知廖大墝共同犯民用航空法第103條前
段之非法飛航罪，共2罪，對應於事實欄之記載，係指事實一之（一）、（二）所載之2次犯行，惟其中一之（一）部分，僅廖大墝1人所為，並無共同正犯，參以其理由欄參、一之（一）及二，亦僅就事實一之（二）部分，論廖大墝與陳清桐成立共同正犯，事實一之（一）部分則僅對廖大墝1人論罪，則原判決關此部分自有主文之記載與事實理由載敘不相適合之違背法令。㈢原判決於主文第3項諭知陳明乾共同犯民用航空法第103條前
段之非法飛航罪，共81罪，其事實欄二之（一）雖記載略以：陳明乾於103年2月15日，向廖大墝以新臺幣（下同）600萬元代價購入原判決附表（下稱附表）二編號20所示廠牌ROBISON R22 BETA二代直升機1架後，自103年3月9日起至109年6月16日止，於附表一所示日期，違法駕駛直升機飛行，共計81次。然依其附表一編號之記載，則計有82次。依理由欄貳、六之（六）說明：陳明乾就事實二之（一）之81次飛航行為，各次飛航日期、時間均如附表一編號1至25、27至82所示（原判決第19頁），雖已將編號26扣除，究仍難謂無事實之記載與理由說明不相適合之違誤。再者，依原判決關此部分事實與理由之載認，其非法飛航者僅陳明乾1人所為，原判決主文併諭知「共同」，於法自有違誤。
㈣原判決於主文第4項諭知陳清桐共同犯民用航空法第103條前
段之非法飛航罪，共2罪，惟依事實欄二之（二）所載：陳明乾與陳清桐……，2人共同基於非法以未經檢驗合格之航空器各項裝備及其零組件製造、維修之犯意聯絡，由陳明乾委託陳清桐在廖大墝住處內以未經檢驗合格之航空器裝備、零組件，組裝維修附表二編號20所示之直升機，陳明乾遂於108年8月21日（附表一編號72）駕駛該直升機飛往廖大墝住處，迄至108年11月22日業已由陳清桐組裝維修完畢，而其（陳清桐）明知上開直升機未經領有試航證書，其本身亦未領有檢定證及體格檢查及格證，竟於108年11月22日基於使用未領試航證書航空器飛航、未領檢定證及體格檢查及格證而從事飛航之犯意，違法駕駛該直升機飛航，以進行離地動態平衡測試，確認正常可以飛航無誤後，陳明乾再於109年1月8日給付相關材料、維修含工資5萬元等費用在內共計14萬1,391元，匯款至陳清桐配偶郭玉如帳戶等情（原判決第4頁）。就陳明乾與陳清桐以未經檢驗合格之航空器裝備及零組件製造、維修之犯行，所犯民用航空法第110條第1項之罪，雖為共同正犯，並各與其2人所犯民用航空法第103條前段之非法飛航罪，依想像競合犯規定從一重之非法飛航罪處斷。但陳明乾於108年8月21日（附表一編號72）之飛航行為，與陳清桐於108年11月22日之飛航行為，均各屬一人所為，並非共同正犯。原判決主文就此部分，記載為「共同」，同有違誤。㈤刑事訴訟法第455條之26第1項規定：「參與人財產經認定應
沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。」第2項規定：「前項判決，應記載其裁判之主文、(略)。」本件原審於112年1月5日裁定命豪盟航太科技有限公司應參與本案沒收程序（原審卷一第420頁）。原判決雖於當事人欄記載訴訟參與人豪盟航太科技有限公司，但並未對該參與人為任何判決。原判決既未就第三人參與沒收部分為判決，自無刑事訴訟法第455條之27之適用。此部分應由原審另為適法之處理，併予敘明。
三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有上述違失情形，影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶法 官 朱瑞娟法 官 劉興浪法 官 黃潔茹本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 112 年 8 月 25 日