最高法院刑事判決112年度台上字第2389號上 訴 人 蔡雅雯選任辯護人 沈明達律師上列上訴人因違反公司法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年2月22日第二審判決（110年度上訴字第2360號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第30219號，108年度偵字第26022號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一編號1、2、4、5、6、8、9、12-18、20、23、25、27、31、35-37、39部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決〈下同〉附表一編號1、2、4、5、6、8、9、12-18、20、23、25、27、31、35-37、39）部分
一、原判決就：㈠附表一編號5、6、8、12、14、17、25、31、35-37、39部分，撤銷第一審判決，改判依刑法第31條第1項及想像競合規定，論處上訴人蔡雅雯共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款，共12罪罪刑並諭知沒收（追徵）；㈡附表一編號1、2、4、9、13、15、16、18、2023、27部分，維持第一審依刑法第31條第1項及想像競合規定，論處上訴人共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款，共11罪罪刑之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按：㈠判決理由之敘述應依憑證據，且須與卷內之證據資料相適
合，否則即有證據上理由矛盾之違法。經查，上訴人於原審主張：原判決附件一（下稱附件一）所載之公司登記名義人（下稱登記負責人），或未據檢察官偵辦（如附件一編號1、2、4、5、12、23、25、37、39），或已經檢察官為不起訴處分（如附件一編號6、9、14、15、18、20、36）或緩起訴處分（如附件一編號8、13、17、31）；既不存在為共同正犯之登記負責人，不具身分之上訴人即無從成立共同正犯等語。就此，原判決雖說明：「參之石益政等實際負責人所述（見前述理由貳、一、㈠各該編號公司），阮氏孝等人對於擔任各該公司名義負責人一事，均屬知悉，並同意辦理各該公司銀行帳戶申設或公司登記事宜，非於毫不知情下遭人冒名申辦，則其等自難解免身為公司負責人負有充實公司資本之責，……檢察官是否分案偵查及其偵查結果是否以罪嫌不足為不起訴處分，均無等同於刑事無罪確定判決之既判力，緩起訴處分更是於行為人有犯罪嫌疑之前提下做成暫緩起訴之決定，無可拘束法院之事實認定」等語（見原判決第58、59頁）。然依附件一之記載，除編號8、17外，其餘編號1、2、4、5、6、9、12、13、14、15、18、20、23、25、31、36、37、39之公司，其登記負責人與實際負責人不同；再對照原判決所援引各該實際負責人於法務部調查局調查時之陳述（下稱警詢陳述），可知實際負責人與登記負責人間雖多有配偶、親屬、同居人、員工、友人等關係，登記負責人或知悉其將被登記為公司之負責人，或曾偕同實際負責人前往金融機構辦理相關帳戶。然某人向與其有前述關係之人，表示同意登記為公司之負責人，而全權同意或授權對方辦理公司登記相關事宜；與獲授權之人以非法方法辦理公司之登記，並無必然之關連。亦即，公司應收之股款，應由股東如實繳納，再據以辦理設立或增資登記，應屬常態；股東未如實繳納，但以不實文件表明已收足，據以申請登記，通常為變態事實。原審未調查、釐清，僅以公司實際負責人或併同部分登記負責人於警詢（如附件一編號9、13、14、15、18、20、31、36、37、39）或第一審（如附件一編號37）訊問時，表示知悉、同意擔任公司負責人，有辦理相關金融機構帳戶等情，即推認該等登記負責人與實際負責人共同犯本案之罪，進而憑為對上訴人論罪之依據，自係以不適當之證據認定犯罪事實。
㈡附件一編號16、35部分，公司之登記負責人及實際負責人
同一；原判決係依憑負責人陳傳志（編號16）、顏山鈞（編號35）之警詢陳述，以及陳傳志現由法院另案審理中，顏山鈞則已經另案判決有罪確定之事實，作為認定之主要依據（見原判決第47、54、59、72頁）。然上訴人否認此部分犯罪；陳傳志、顏山鈞亦為上訴人（被告）以外之人，上訴人已爭執未經詰問（詳後述㈢），原審未予上訴人詰問機會，逕援為論斷之依據，亦有未合。至於附件一編號27，公司之登記負責人及實際負責人均為吳保堂，但卷內似無吳保堂之相關陳述；原判決雖以經濟部函稿等相關書證，以及吳保堂已經法院另案判處罪刑確定之事實，作為認上訴人與吳保堂共犯之依據（見原判決第51、59、72頁）。然吳保堂之另案判決有如何之認定，尚有未明；原判決援用之前述書證，何以可證明上訴人參與犯罪，亦未見原判決說明，自有理由不備及證據上理由矛盾之違法。㈢被告以外之人之警詢陳述，於合於刑事訴訟法第159條之2
或159條之5所定之要件時，固得為證據。惟以上係有關被告以外之人於警詢時所為陳述之證據能力之規定，此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之調查程序後，始得作為判斷之依據（刑事訴訟法第155條第2項參照）。
若以上警詢陳述未經詰問，被告於審判中亦已主張或爭執，審判長即應曉諭當事人聲請（刑事訴訟法第273條第1項第5款參照）或審酌應否依職權調查，進行詰問程序，否則即有礙被告之訴訟防禦權。若未踐行上開程序，逕採為論罪之依據，於證據法則難謂無違。查上訴人於原審否認有以上犯罪；上訴人之辯護人就被告以外之人於審判外之陳述，雖未爭執其證據能力（見原審卷㈠第474頁以下審判筆錄），然主張未經詰問（見原審卷㈠第430頁）。足見上訴人就否認犯罪之附表一編號1、2、4、5、6、8、9、12-
18、20、23、25、27、31、35-37、39部分並未放棄其對質詰問權。原審就此等部分相關之上訴人（被告）以外之人於審判外陳述，未予上訴人詰問機會，逕援為論斷之依據，於法自有未合。
三、原判決以上違法情形為上訴意旨指摘所及，應認上訴人關於此部分之上訴為有理由；且因原判決此部分之違誤已影響於事實之確定，應認有發回原審法院更審之原因。
貳、上訴駁回（即附表一編號3、7、10、11、19、21、22、24、
26、28-30、32-34、38）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人之犯行明確，因而撤銷第一審關於附表編號10、11、38部分之判決，改判依刑法第31條第1項規定，論處上訴人共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款，共3罪罪刑（均想像競合犯商業會計法第71條第5款及刑法第214條使公務員登載不實罪，各處有期徒刑3月）並依法為沒收（追徵）之諭知；有關附表一編號3、7、19、21、22、24、26、28-30、32-34部分，則維持第一審依刑法第31條第1項規定，論處上訴人共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款，共13罪罪刑（均想像競合犯商業會計法第71條第5款及刑法第214條使公務員登載不實罪，各處有期徒刑4月）及諭知沒收（追徵）之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠附表一編號3、7、10、11、19、21、22、24、26、28-30、
32-34、38）部分，上訴人始終坦承犯罪。原判決於量刑時卻誤認上訴人於原審「改口否認知悉借款用途」，即有未當。
㈡第一審判決就同案被訴之登記負責人或被認定為共犯之實
際負責人，各均判處有期徒刑2月，卻對無身分、非主犯之上訴人各判處有期徒刑4月；原審就39罪中之15罪，雖減為有期徒刑3月，仍達1倍半。其中附件一編號25、23之借資金額各為新臺幣（下同）100萬元及1億元，相差100倍。但有身分之借資主犯獲判有期徒刑2月，無身分、非主犯之上訴人則被判處有期徒刑4月及3月，有違比例原則及平等原則。
四、經查，上訴人之辯護人雖於原審辯護稱：「有證據的部分願意認罪」等語（見原審卷㈡第217頁）。然上訴人就其被訴之本案全部犯行曾主張無罪，表示僅出借金錢，不知用途，未共謀等語（見原審卷㈠第376、420頁筆錄，第439、440頁書狀）。上訴意旨以其就前述三㈠部分始終認罪，與卷內證據不合。次按，刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定之刑並未逾越法律所定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。經查，原判決之量刑，不論係前述維持第一審或撤銷改判部分，均已審酌刑法第57條所定一切情況（見原判決第61-64頁）；原判決量刑時記載：上訴人「於原審（第一審）認罪，於本院（原審）改口否認知悉借款用途」等語，並非無據，亦如前述。經核原判決之量刑，已屬低度，並無明顯過重、失衡而濫用裁量權限之違法，上訴人就原審裁量職權之適法行使，重為指摘，難認是合法之上訴第三審理由。其餘上訴意旨，就原判決有如何之違法，並未依卷內證據資料具體指摘，亦非適法之上訴第三審理由。
五、依上說明，上訴人就原判決關於此部分之得上訴本院之違反公司法及商業會計法部分之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。以上駁回部分，上訴人想像競合所犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。上訴人得上訴本院之違反公司法及商業會計法之上訴既應從程序上予以駁回，則所犯使公務員登載不實罪部分，即無從依審判不可分原則併予審理，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 李麗珠法 官 林怡秀法 官 林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 112 年 10 月 31 日