最高法院刑事判決112年度台上字第3492號上 訴 人 史振吉選任辯護人 劉家榮律師
陳映璇律師上列上訴人因家暴殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年5月4日第二審判決（111年度上訴字第1133號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第19895、22801號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人史振吉有如原判決事實欄所載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於事實欄一所示犯行部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪刑（想像競合犯同條例第12條第4項非法持有具殺傷力子彈罪），暨諭知相關沒收及併科罰金如易服勞役之折算標準；維持第一審關於事實欄二所示犯行，論處上訴人犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪刑，暨諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。並就前開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，合併定其應執行刑，已詳述其所憑之證據及得心證之理由。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：警員前往○○市○○區○○路000巷00○00號拘提上訴人時，僅搜索到原判決附表（下稱附表）編號1所示非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000）。至於附表編號2所示非制式手槍（槍枝管制編號：0000000000）、編號3所示霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000），係上訴人主動指出位置及供出子彈202顆因而查獲，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首並報繳減輕或免除其刑之規定；又上訴人持槍射擊被害人徐傳祐、許嘉紜時，已呈現酒醉狀態，其意識模糊不清，應有刑法第19條第1項規定不罰，或同條第2項得減輕其刑規定之適用。原審未詳為調查、究明上情，而未依上開規定減輕或免除其刑，復未為必要之說明。有調查職責未盡及理由不備之違法。
四、惟查：本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令，故於第二審判決後，原則上不得主張新事實或提出新證據，作為提起第三審上訴之理由。卷查，上訴人及其辯護人於第一審、原審審理時，均未主張上訴人符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首並報繳減輕或免除其刑規定、刑法第19條第1項、第2項「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」規定之適用，亦未提出證據或聲請調查證據。上訴人於上訴本院後，始主張有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減免其刑規定、刑法第19條第1項規定不罰，或同條第2項得減輕其刑規定之適用之事實，依上述說明，已非合法上訴第三審之理由。況依卷內資料，上訴人持槍射擊後，警員調閱現場監視錄影畫面及蒐集各項資料，已查知上訴人涉有持槍射擊犯罪嫌疑，報請檢察官核發拘票後，前往拘提上訴人，並查扣附表編號1至4所示槍枝、子彈等物。可知上訴人自行申告犯罪事實而受裁判之前，警員已有確切根據合理懷疑上訴人涉嫌持槍射擊，上訴人不符自首報繳減輕或免除其刑之規定。至附表編號2、3所示之槍枝、編號4所示子彈，雖經上訴人供出而查獲，惟附表編號1至4所示槍枝、子彈及前揭經射擊之子彈，均係於同一時間、地點取得，屬不能分割之非法持有槍枝、非法持有子彈之單一犯罪事實，警員既已知悉上訴人非法持有部分槍枝、子彈，上訴人主動供出未為警查獲之其他槍枝、子彈，已無自首報繳減免其刑，或自首得減輕其刑規定之適用，自不待言。上訴人於警詢時供承：其前往康乃馨大樓前雖有飲酒，然其意識還算清楚，知道自己在做什麼等語，自難認上訴人持槍射擊時，不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形。則原審未依職權贅為無益之調查，亦未說明未予減輕或免除其刑之理由，並無調查職責未盡及理由不備之違法可言。
五、本件上訴意旨，並未依據卷內證據資料，具體指摘原判決關於採證、認事、用法及量刑有何不適用何種法則或如何適用不當之違誤，或於原審判決後主張新事實，漫事爭論，顯與法律規定，得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依前開說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴中 華 民 國 112 年 9 月 25 日