最高法院刑事判決112年度台上字第3495號上 訴 人 羅吉章選任辯護人 張進豐律師
莊華瑋律師魯忠軒律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月9日第二審判決（111年度侵上訴字第254號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第12055號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人羅吉章有如原判決事實欄一附表二編號1至4所載違反兒童及少年性剝削防制條例犯行均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判：㈠均依想像競合犯，各從一重論處上訴人如原判決附表一編號1至3所示引誘少年為有對價之性交行為共3罪刑（其中編號1、2部分，尚犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，依刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪之規定處罰；編號3部分，尚犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第2項之18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交行為罪）；㈡論處上訴人如原判決附表一編號4所示媒介少年為有對價之性交行為罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行及其所辯各節認非可採，予以論述、指駁。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決係綜合上訴人之部分供述、證人即被害人甲女（人別資料詳卷）於警詢及偵查時之證詞、證人即上訴人之配偶官甜甜於警詢時之證詞、臉書帳號「宋詩喬」之人（下稱「宋詩喬」）與甲女之臉書messenger對話紀錄及卷內相關證據資料，而為上訴人確有本件違反兒童及少年性剝削防制條例犯行之認定。並就上訴人係使用化名為「宋詩喬」之臉書帳號實行本件犯行部分，敘明：由「宋詩喬」與甲女之臉書messenger對話紀錄觀之，甲女曾向「宋詩喬」借款，「宋詩喬」表示不便親自前去交付借款，乃委由上訴人出面交付借款，然於上訴人交付借款予甲女之過程中，「宋詩喬」不斷與甲女聯繫，不僅可即時告知甲女上訴人所在位置，且在轉達甲女改變位置及上訴人因應作為等訊息時，對話緊接，毫無停頓，猶如「宋詩喬」本人同時在場；依據上訴人之部分供述、甲女及官甜甜於警詢時之證詞、中國信託商業銀行股份有限公司及中華郵政股份有限公司函文等證據資料，可見「宋詩喬」告知甲女用以匯還上開借款之2銀行帳戶分別為上訴人及官甜甜所申設，其中官甜甜申設之帳戶確有收受甲女匯還予「宋詩喬」之款項；又依美商臉書函覆「宋詩喬」部分之資料、通聯調閱查詢單、「喬姐」之臉書網址翻拍照片、美商臉書函覆「喬姐」部分之資料及中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）之IP位址查詢明細，足見「宋詩喬」、「喬姐」登入臉書之IP位址均為上訴人所申登，且「宋詩喬」除使用上訴人IP位址登入臉書外，別無使用其他IP位址；從而，由上訴人經由「宋詩喬」而與甲女進行原判決事實欄一附表二編號1至3所示各次有對價之性交行為，上訴人於民國110年9月12、17日經警提示「宋詩喬」使用其IP位址之後即發生「宋詩喬」另以「喬姐」帳號恐嚇甲女之事，上訴人為「宋詩喬」交付款項予甲女並提供帳戶予「宋詩喬」收取甲女還款，且「宋詩喬」除使用上訴人IP位址登入臉書外，查無「宋詩喬」使用上訴人IP位址以外之IP位址登入，甚至「喬姐」恐嚇甲女時亦使用上訴人之IP位址等節，足見上訴人與「宋詩喬」之關係極為密切，無從分別兩人；復依上訴人提供「宋詩喬」之身分特徵函詢相關學校、公司等，均查無相符之人，另傳喚上訴人所稱「宋詩喬」之男友飛有風亦未到庭，而查無上訴人以外、自稱「宋詩喬」或「喬姐」之人真實存在；因認「宋詩喬」係上訴人化名而為本件犯行。上訴人所辯係其經常出借手機網路熱點予乘客、提供金融帳戶帳號供外籍人士匯入其與官甜甜所經營商店之購物款項等語，如何不足採納等由，詳為指駁，其所為論斷與經驗及論理法則皆無違背。原判決並無上訴意旨所指理由不備之違法。上訴意旨就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒憑己意或持不同之評價而為指摘，再為事實上之爭執，指為違法，顯非上訴第三審之適法理由。
四、刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之判決當然違背法令情形，其所稱應於審判期日調查之證據，㈠以有調查之可能性者為限，如客觀上不能調查，即不在應調查證據之範圍。㈡指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性者，始屬之；若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，事實審法院未為無益之調查，尚無違法可言。經查：㈠上訴人之辯護人於原審聲請傳喚之甲女經傳喚、拘提無著，
有送達證書及新竹縣政府警察局新湖分局函復資料在卷可稽，調查途徑已窮，自屬客觀上不能調查等情，原判決已在理由中詳加說明，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。上訴意旨以原審僅向甲女及其法定代理人為傳喚，並命社工、承辦員警勸導，未以強制力使甲女到庭等情，指摘有應調查之證據而未予調查之違法。此部分係未依卷內訴訟資料所為之指摘。
㈡上訴意旨另以：上訴人主張IP位址相同係因「宋詩喬」連接
上訴人手機行動網路熱點所致，故聲請向中華電信公司函詢上訴人之行動網路於案發時間是否有多人連接上網，以證明上訴人僅係借用網路熱點予「宋詩喬」使用，其並非「宋詩喬」本人，原審卻未函詢上述事項，顯有應調查之證據而未予調查之違法。惟依卷內資料，上訴人提起第二審上訴時，雖於其刑事上訴理由狀主張其希望第一審法院能函詢前揭事項，惟上訴人及其辯護人於原審關於調查證據之聲請，並未向原審聲請調查該項證據，迄審判長於審判期日調查證據完畢，詢問尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人亦僅表示聲請繼續傳喚甲女到庭作證等語，仍未聲請向中華電信公司函詢上開事項，有刑事上訴理由狀、審判程序筆錄可稽；且原判決就上訴人係化名「宋詩喬」而為本件違反兒童及少年性剝削防制條例犯行部分，已依憑卷附相關證據資料認定明確，亦無不明瞭之處，是原審就此部分未贅行其他無益之調查，自無違法可言。
㈢上訴意旨以原審未傳訊甲女、未向中華電信公司函詢上訴人
之行動網路於案發時間是否有多人連接上網等情，而有調查未盡之違法。徒憑己意，而為指摘，顯非合法之上訴第三審理由。
五、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所述，本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、不得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定各罪之案件，經第二審判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。
二、上訴人所犯原判決事實欄二之恐嚇危害安全犯行，原審係撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判依刑法第305條規定，論處其恐嚇危害安全罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依前揭說明，此部分既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，此部分亦應駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 楊智勝法 官 林庚棟法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 112 年 9 月 14 日