最高法院刑事判決112年度台上字第3599號上 訴 人 李承恩
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年5月9日第二審判決（112年度上訴字第62號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第2508號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人李承恩犯販賣第二級毒品未遂罪刑及為相關沒收宣告之判決，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依未遂犯、自白規定遞減其刑後，就上訴人之刑度已屬寬減，考量上訴人販賣第二級毒品之行為對社會治安及他人身心之戕害非淺，上訴人於本案犯罪時亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認有即使科以上述減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重之情形存在，因認上訴人無從適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。本件原審指定公設辯護人依上訴人之請求，代作上訴理由書，其上訴意旨略以：刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第2項規定並非相互排斥之擇一關係，原審以上訴人符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，即不得再援引刑法第59條減刑規定，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，撤銷第一審引用刑法第59條規定酌量減輕其刑之判決，顯有不當等語，指摘原審未依刑法第59條規定酌減其刑，有所違誤。然原判決並非以本件已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑為由，即認無刑法第59條規定之適用。上訴意旨係對原審裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己見而為指摘，難認係適法之上訴第三審理由。
四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 楊智勝法 官 林庚棟法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 112 年 9 月 21 日