最高法院刑事判決112年度台上字第369號上 訴 人 廖惠君
（另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月25日第二審判決（111年度上訴字第2035號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20753號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人廖惠君有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之不當判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品1罪、販賣第二級毒品4罪、轉讓禁藥1罪等罪刑，並為相關沒收及追徵之諭知，已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。上訴人不服，提起第三審上訴。
三、上訴意旨略稱：㈠、卷附上訴人電話之通訊監察錄音譯文，至多僅能證明證人邱慧慈、陳淑英曾與上訴人聯繫，並到上訴人之住處，或上訴人曾到陳淑英之住處，然尚不足證明上訴人有販賣甲基安非他命予邱慧慈、陳淑英。原判決事實（下稱事實）一之㈠、㈡部分，上訴人是無償轉讓甲基安非他命予邱慧慈、陳淑英。而關於事實一之㈢部分，上訴人與陳淑英未完成甲基安非他命之交易，此部分應僅構成販賣第二級毒品未遂罪。然原判決就上開3部分犯罪事實，論處上訴人販賣第二級毒品既遂共3罪，容有違誤。㈡、關於事實一之㈤販賣海洛因部分，上訴人本身既無海洛因，復未交付海洛因予李志成，或向李志成收受價金，此次上訴人僅居中幫助李志成向林雅雯傳達、聯繫買賣海洛因之時間及地點等事宜，上訴人應僅觸犯幫助施用第一級毒品罪或幫助販賣第一級毒品罪。乃原判決論上訴人以販賣第一級毒品罪，非無可議。
㈢、關於事實一之㈠、㈡及㈤部分，上訴人已供出其本案毒品之來源分別為綽號「蝦子」，真實姓名不明之男子、綽號「阿豐」，使用0000000000號門號之「陳銘煌」、綽號「三哥」之「呂演清」、綽號「阿財」之「李志成」、綽號「阿德」之「王玄德」，與綽號「四兩」之「黃世良」。其中「陳銘煌」已遭警察查獲，乃原判決就上訴人本案之犯行，漏未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，殊有不當。㈣、關於事實一之㈣販賣甲基安非他命部分、事實二轉讓禁藥部分（即原判決附表<下稱附表>一編號4、6），上訴人均已坦承犯行，原判決雖依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，然所為之量刑過苛云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其採證認事並不違背經驗法則與論理法則，即不能任意指為違法而執為適法之上訴第三審理由。次按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性，但此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決認定上訴人確有事實一之㈠至㈢販賣第二級毒品共3罪之犯行，除已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參酌邱慧慈、陳淑英之證詞，徵引卷附上訴人與邱慧慈、陳淑英間之通訊監察電話錄音譯文等證據資料，相互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪及所執其係無償轉讓毒品或尚未完成買賣云云之辯解，何以係飾卸之詞而與事實不符，敘明不足採取之理由綦詳。另敘以：㈠、關於事實一之㈠、㈡販賣甲基安非他命部分，證人邱慧慈、陳淑英就與上訴人買賣之過程、方式、毒品種類、價格等細節均前後供述一致，且未見其等與上訴人間有何仇怨，其等應無虛構事實誣陷上訴人之動機與必要。反觀上訴人所為無償轉讓之辯解，就何人交付甲基安非他命、何人出資購買、是否無償轉讓各節，供述不一，更與卷附通訊監察電話錄音譯文之內容不符，殊不足採信。㈡、關於事實一之㈢販賣甲基安非他命部分，上訴人就是否販賣甲基安非他命予陳淑英等一節，有前後供述不一之情形，而陳淑英就與上訴人買賣毒品之過程、方式、種類、價格等細節則前後供述一致，並與卷附上訴人與陳淑英間之通訊監察電話錄音譯文相符，自以陳淑英所述為可採等旨（見原判決第9頁第21行至第11頁第10行）。核其所為論斷俱有卷內資料足憑，且無違背經驗、論理法則之情形。上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈡、毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營利而販賣毒品為犯罪構成要件。且受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者雖同具有向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然其因行為人主觀上，究與販售毒品者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任。如行為人單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，固僅屬幫助施用行為；惟若意圖營利，而基於與販售毒品者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣行為。原判決依憑上訴人之供述，參酌證人即向上訴人購買第一級毒品者李志成於偵訊及第一審審理時之證述，復佐以卷附上訴人與李志成（使用陳淑英名義之電話），於民國108年5月25日之通訊監察電話錄音譯文、桃園市政府交通事件裁決處違反道路交通管理事件裁決書（下稱交通裁決書）等證據資料，相互剖析勾稽，而認定上訴人確有本件販賣海洛因予李志成之犯行，業已詳述得心證之理由。對於上訴人否認犯行及所為其此部分應僅成立幫助施用或幫助販賣第一級毒品罪云云之辯詞，如何與卷內客觀事證不符，乃不足採信，亦俱已依憑卷內訴訟資料逐一指駁及說明；並敘明：上訴人於第一審法院行羈押訊問時，已自承因前往與李志成買賣海洛因途中，闖越紅燈遭警攔查，而不克依約定時間與李志成完成海洛因買賣，方指示其不知情之友人林雅雯前去指定地點（即桃園市○○區YKK工廠對面之7-11超商）與李志成碰面，並代為交付海洛因予李志成等語，此與李志成於第一審審理時之證述、上訴人與李志成上開通訊監察電話錄音譯文、交通裁決書等證據資料相符，再觀諸卷附上開通訊監察電話錄音譯文，因上訴人並未親自前去與李志成進行買賣，李志成原本不願將購買海洛因之款項交予代上訴人出面之林雅雯，但經上訴人一再向李志成表示將價款交予林雅雯即可，李志成始同意，此情適與購毒者為免遭詐騙或為警查獲而不願輕易與不熟識之人進行毒品交易之常態相符，乃認上訴人客觀上確有為販賣海洛因予李志成之犯行，自應成立販賣第一級毒品罪責等旨甚詳（見原判決第11頁第11行至第14頁第27行）。核其此部分所為論斷，俱有卷內資料足憑，且無違背經驗及論理法則之情形。上訴人上訴意旨猶否認有此部分之犯罪，無非係就原判決已說明事項及原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。原判決已敘明上訴人雖供述其本案之毒品來源云云；然警察並未因上訴人之供述而查獲除陳銘煌以外之其他人，此有臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署)函、桃園市政府警察局刑事警察大隊函在卷可證。又警察雖因上訴人之供述而查獲陳銘煌，並經桃園地檢署檢察官提起公訴、臺灣桃園地方法院判決。惟查該案陳銘煌係被訴於108年2月16日中午12時40分及同日晚間10時22分各以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣甲基安非他命各1公克予上訴人，有前開起訴書及判決書在卷，其時間顯在本件事實一之㈠、㈡部分，上訴人於同年1月12日、同年月25日分別販賣甲基安非他命予邱慧慈、陳淑英之後；且交易之毒品種類亦與本件事實一之㈤部分上訴人係販賣海洛因不同，足見上訴人前開販賣予邱慧慈、陳淑英及李志成之甲基安非他命或海洛因之來源並非陳銘煌；另關於事實一之㈢及㈣部分，參照台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，以及上訴人之前案紀錄表（見偵卷第203頁、原審卷一第167至211頁），可知上訴人自身亦有施用甲基安非他命之習慣，其復於審理時自承購入1千元甲基安非他命，約可供其施用1個禮拜等語（見原審卷二第204頁），是以上訴人於108年2月16日向陳銘煌購買之2公克甲基安非他命，顯然無足供應其於1個多月後（同年3月25日）、3個多月後（5月24日）再販賣予陳淑英、李志成之可能，自難認定上訴人所述向陳銘煌購買甲基安非他命之行為，與上訴人關於事實一之㈢及㈣部分之販賣甲基安非他命犯行有何關聯，因認無依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用等旨（見原判決第21頁第16行至第22頁第20行）。其所為論斷，於法尚無不合，核屬原審法院取捨卷內相關證據資料及判斷調查必要性之職權行使，不容任意指為違法。上訴意旨猶執陳詞，主張已供出本案之毒品來源，其本案之犯行應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑云云，係就原判決已明白說明之相同事項，任持己見漫指為違法，難認是合法之上訴第三審理由。
㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。按109年7月15日修正生效前之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定本刑依序為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」、「處7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」。原審依前揭規定，就上訴人所犯如附表一編號4、6所示各罪之犯行，於經裁量後，就附表一編號4所示之販賣第二級毒品罪部分，適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之規定依序遞減其刑，附表一編號6所示之轉讓禁藥罪部分，則依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；並均依刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，分別量處有期徒刑2年4月、5月，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，屬其刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則及罪刑相當原則，自不得指為違法。上訴意旨關於原審量刑之指摘，無非係對原判決適法裁量且已說明之事項，以自己之說詞，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，揆之首揭規定及說明，本件上訴人之上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 18 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲法 官 莊松泉法 官 林庚棟法 官 周盈文本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 112 年 2 月 23 日