最高法院刑事判決112年度台上字第384號上 訴 人 吳博堯
（另案在法務部矯正署雲林第二監獄執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年11月8日第二審判決（111年度上訴字第1893號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第31679號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳博堯有如其事實欄所載，預收價金新臺幣（下同）3萬2,000元後，販賣交付第二級毒品甲基安非他命與張志正之犯行，因而維持第一審依民國109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），於依司法院釋字第775號解釋意旨審酌相關犯情，認為適用刑法第47條第1項規定加重除無期徒刑外之法定最低本刑，尚不致於造成刑罰過苛之情形，乃依上開規定加重其刑後，量處有期徒刑7年8月，並諭知未扣案犯罪所得3萬2,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊並無張志正所指證之本件販毒犯行，卷附臺中市政府警察局所出具之「車行記錄匯出文字資料」，充其量僅堪認伊駕駛000-0000號自用小客車，於109年5月29日凌晨時分行經臺中市區之事實，尚不足以證明伊有駕駛上開車輛至臺中市綏遠路2段00號0樓之0張志正租屋處，且原審並未調閱上開地點周遭監視器之當日錄影檔案，以釐清伊究竟有無在張志正上開租屋處附近之防火巷內，將甲基安非他命販交與張志正之疑點，遽以伊於上述日期凌晨1時33分許，駕駛前開車輛所行經之該市○○路與太原路交岔路口處，距張志正上址租屋處之車程僅約5分鐘，推測伊已於稍早當面將甲基安非他命販交與張志正，要屬臆斷。又原判決援引卷內證據資料，以張志正先以通訊軟體LINE（下稱LINE）傳送「請看蜜」等簡訊予伊之後，伊再與張志正透過秘密通訊軟體Confide（下稱Confide）聯繫毒品交易事宜，並詳列伊與張志正間於109年5月28日暨翌（29）日有諸多以LINE聯絡毒品交易事宜之訊息，一方面似認定伊持用本案遭查扣之門號0000000000及0000000000號行動電話作為本件販毒之犯罪工具；另方面卻又謂尚無事證顯示伊曾使用上開行動電話作為本件毒品交易聯絡使用，因而不予宣告沒收，其論斷顯然矛盾。再伊是否將Confide下載於伊所持用之上揭扣案行動電話內，攸關張志正所為不利於伊指證真實性之判斷，顯應調查釐清，然原審卻認為並無調查之必要而未予勘驗究明，徒憑張志正之片面指證，遽認伊有本件販毒犯行而為論罪科刑之判決，亦屬失當云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定上訴人確有本件被訴意圖營利販賣交付甲基安非他命與張志正之犯行，已敘明其憑據及理由略為：證人張志正就其如何向上訴人洽購甲基安非他命之方式與過程證述略以：伊先以LINE聯絡上訴人問他說何時有空，即係暗示要向他購買甲基安非他命，嗣伊再另以Confide將伊擬購毒品之金額及重量等訊息，傳送予在Confide暱稱為「NoNo」之上訴人，該等交易訊息於上訴人看完後即會被Confide自動刪除，所以伊所持用之行動電話內，祇留存伊與上訴人間以LINE聯絡之訊息；伊與上訴人議定交易細節後，便於109年5月28日中午11時59分及同日中午12時5分，將2萬3,000元及9,000元匯入上訴人所申辦之台新國際商業銀行000-0000000000****號帳戶內，上訴人並於當（28）日午後駕車南下高雄向不詳上游毒販購毒，且於翌（29）日凌晨前來伊位在臺中市○○路0段00號5樓之6租屋處附近之防火巷內，將甲基安非他命販賣交付與伊等語。參諸卷附另案所查扣張志正持用之門號0000000000號行動電話，其內所留存張志正與上訴人間透過LINE聯絡之文字簡訊及語音訊息譯文顯示：①張志正於109年5月27日凌晨0時40分及同日上午8時43分，以LINE傳送予上訴人之「晚上好！要吃飯哦！請看蜜」及「博堯早安！請看蜜」等文字簡訊，其中「蜜」云者，即張志正所陳稱其另以秘密通訊軟體Confide傳送詳細購毒訊息之事。②上訴人與張志正間自同年月28日上午10時29分起，迄翌（29）日凌晨1時22分止，就本件毒品交易關於預先匯付價金，以及上訴人另向不詳上游毒販購入毒品後轉售交付與張志正之過程密集聯繫等情。再比對上訴人駕駛000-0000號自用小客車，於同年月29日凌晨1時33分起，至同日上午9時59分止，所行經臺中市○○道路位置之「車行記錄匯出文字資料」內容，且參考Android作業系統行動應用程式數位發行平台Google Play對於Confide之介紹，略為「使用Confide應用程式，以私密訊息隱密溝通，不留下數位痕跡」及「訊息自動消失：訊息一經閱讀即自動永遠消失（沒有例外）」等旨，皆與張志正前揭證述之情節契合，以上證據資料，均足以擔保張志正所為不利於上訴人之販毒指證具有憑信性而可予採信，堪認上訴人確有本件被訴之犯行無訛，並據以指駁及說明上訴人在原審所為包括如其前揭上訴意旨所示之辯解，均係卸責情詞而不足以採信；另敘明本案相關證據已臻明確，尚無事證可認定上訴人曾以本案扣押之門號0000000000、0000000000號行動電話與張志正聯繫本件毒品交易事宜，因認上訴人請求勘驗其上開本案扣押之行動電話有無下載Confide應用程式一節，並無調查之必要而不予調查等旨綦詳（見原判決第3頁最末行至第12頁第17行），核其論斷尚無違經驗、論理、補強及相關證據法則。上訴人上訴意旨無視於原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，就其有無本件被訴販賣交付甲基安非他命與張志正之單純事實，再事爭辯，顯非合法之第三審上訴理由。其次，原判決前揭採為認定事實基礎之張志正與上訴人間透過LINE互傳之訊息，係依憑張志正另案遭扣押之門號0000000000號行動電話內所儲存之數位資料（見原判決第5頁第28至29行備註證據出處之說明），與上訴人本案遭查扣之門號0000000000、0000000000號行動電話無涉。又原判決固認定上訴人使用Confide與張志正聯繫本件毒品交易事宜，然並未認定上訴人係以本案扣押行動電話所下載之Confide為之，況LINE及Confide本可下載於計算機系統終端之電腦桌機或其他手持移動通訊裝置內使用。故原判決認尚無事證可證明本案所查扣之上訴人前開行動電話供上訴人本件犯罪所用，因而不為沒收之諭知，其論斷尚無矛盾，且與卷內事證無違。上訴人上訴意旨執以指摘原判決違法，依上述說明，要屬誤會，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志法 官 林靜芬法 官 黃潔茹法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 112 年 2 月 10 日