最高法院刑事判決112年度台上字第3857號上 訴 人 李春明選任辯護人 劉 楷律師
陳建寰律師黃育勳律師上 訴 人 李智堯選任辯護人 林明忠律師
黃育勳律師劉 楷律師上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月27日第二審判決（111年度矚上訴字第3號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第3306、12950號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李春明部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即李春明部分）：
一、本件關於上訴人李春明部分，原審審理結果，認定李春明之犯行明確，因而撤銷第一審關於李春明之有罪判決，改判依刑法想像競合犯規定，從一重論處李春明犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑3年6月）。固非無見。
二、惟按：㈠民國113年7月31日公布施行、同年8月2日生效之詐欺犯罪危
害防制條例（下稱詐欺條例）所稱詐欺犯罪，依同條例第2條第1款第1目之規定，包含犯刑法第339條之4之罪；而同條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。此所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。此為本院一致之見解。其次，具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段規定：犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。則行為人行為後其他刑罰法令（即特別刑法）所增訂刑罰減輕（免）事由之規定，倘刑法本身並無此減免規定，因有利於行為人，法院於不相牴觸之範圍內，自應予適用，以維法律之公平與正義。再者，刑法並無就行為人犯刑法第339條之4加重詐欺取財罪另設自白減刑之相關規範，而詐欺條例第47條前段則屬特別法所新增之分則性減輕規定。因此，行為人犯刑法第339條之4之罪，惟未實際取得個人所得，但已在偵查及歷次審判中均自白之情形，依上開說明，即應逕依詐欺條例第47條前段之規定減輕其刑。
㈡本件依原判決之認定，李春明係犯刑法第339條之4第1項第2
款之三人以上共同詐欺取財罪、食品安全衛生管理法（下稱食安法）第15條第1項第1款、第8款、第44條第1項第2款、第49條第2項前段之販賣變質或腐敗、逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞罪，及刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪；並依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪（見原判決第28、30頁），依前述說明，符合詐欺條例第47條前段所稱「犯詐欺犯罪」之要件。又李春明於本案偵查中，就原判決事實欄二有關「重工蛋」部分係表示：「（問：是否承認詐欺、業務登載不實？）我認同檢察官的說法，所以我願意承認」等語（見他字第7954號卷二第233頁反面）；就原判決事實欄三有關「液蛋」部分則稱：「（問：就液蛋使用過期蛋及發霉蛋、長蟲蛋之詐欺、違反食安法犯行，是否認罪？）我有混逾期蛋，但長蟲蛋、發霉蛋不是在我這邊發霉、長蟲，發霉不是全部發霉，只有一點點，不是整箱。長蟲也是去掉。檢察官這樣講，也算是詐欺」等語（見同上卷第281頁反面）。亦即，李春明對於檢察官指其涉及詐欺犯罪部分，似表示認同而未予否認。嗣本件起訴後，李春明又分別於第一審及原審皆坦承詐欺犯行（見第一審判決第11頁第21行，原判決第10頁第14至15行）。關於本案之犯罪所得，原判決認係歸屬於「萇記泰安蛋品有限公司」（下稱萇記公司）及「泰頂山農產品有限公司」（下稱泰頂山公司），並無證據證明流向李春明（見原判決第35至36頁）。上情如果均屬無訛，則李春明是否在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯罪，且另無其他實際取得之個人犯罪所得？李春明若仍有其他犯罪所得，其數額又係若干？又是否已自動繳交？李春明有無詐欺條例第47條前段減輕其刑規定之適用？以上，攸關李春明刑罰之量定，原判決未及適用並說明是否應予減輕其刑之理由，難謂於法無違。
三、以上為李春明上訴意旨指摘所及，而原判決上述違背法令情形，已影響李春明於本案之處斷刑範圍，且刑罰之輕重仍應由原審依法踐行科刑範圍辯論程序後加以裁量，本院無可據以為裁判，為維護李春明之審級利益，應認原判決關於李春明部分有撤銷發回更審之原因。李春明所犯與三人以上共同詐欺取財罪、販賣變質或腐敗及逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞罪，具有想像競合犯關係之行使業務登載不實文書輕罪部分，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之罪，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、上訴駁回部分（即李智堯部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、關於上訴人李智堯部分，原審審理結果，認為李智堯之犯行明確，因而撤銷第一審關於李智堯之有罪判決，改判依刑法想像競合犯規定，從一重論處李智堯犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑1年9月）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、李智堯上訴意旨略以：㈠食安法第49條第2項前段之罪係「具體危險犯」，必須證明、
確認具體危險之存在，而非僅以某種程度之假定為已足。則食品已逾有效日期或檢出沙門氏桿菌，自須依實際情形及科學風險評估原則，判定是否對於人體健康有害，或有危害人體健康之虞。萇記公司之蛋液所檢出之沙門氏桿菌，可能早已存在於雞隻腸道、卵巢或肛門裡，並於產蛋過程中侵入蛋液；且乖乖股份有限公司（下稱乖乖公司）、臺灣家樂福股份有限公司（下稱家樂福公司）購入萇記公司蛋液既係作為餅乾、麵包之原料，縱使蛋液中存有沙門氏桿菌，亦因加熱處理而被消滅，羅惠真更證稱並未接獲消費者於食用家樂福公司蛋糕或麵包後出現身體不適情形之客訴，如何能謂該蛋液有變質、腐敗或情節重大足以危害人體健康之虞？原判決僅憑顏宗海之證詞及萇記公司蛋品經檢出沙門氏桿菌等情，遽為不利於李智堯之認定，有判決不備理由及證據調查未盡之違法。
㈡萇記公司與大潤發股份有限公司（下稱大潤發公司）100年至
106年自營商品合約書總約定條款第17條已載明係由買方「買斷」盒裝蛋，此部分自無可能退回萇記公司虛偽印製日期後再予出售。原判決於認定萇記公司犯罪所得時，未扣除前揭部分之營收金額，已違反論理法則。且原判決僅以萇記公司106年10月份之退貨總數表，據以推估該公司自100年起至106年止之盒裝蛋退貨數量，卻未調查是否有其他年度、月份之退貨總表，且未說明不予調查之理由，有調查職責未盡及理由不備之違法。
㈢萇記公司、泰頂山公司均為李春明所設立，李智堯並未出資
，縱認李智堯有參與決策之權限，亦未必能享有公司經營所得之利潤。原判決於計算泰頂山公司犯罪所得時，係自105年1月1日起算，惟李智堯係於106年2月2日才登記為泰頂山公司負責人，則原判決認定泰頂山公司之犯罪所得為新臺幣（下同）56萬7144元，即屬有誤。原判決一方面認為萇記公司、泰頂山公司之交易款項並無證據證明有流向李智堯，卻於量刑時稱李智堯因犯罪所得高達數千萬元，又未調查李智堯之實際犯罪所得，有判決理由矛盾及調查職責未盡之違法。㈣李智堯於偵查及歷審均坦承加重詐欺犯行，原判決亦認定其
並未因此受有犯罪所得，應符合詐欺條例第47條前段減輕其刑之規定。原判決未及為法律變更之比較適用，有適用法則不當之違誤。又李智堯於原審行準備程序時，已坦承其有參與原判決事實欄三所載犯行；原判決認李智堯就此部分否認犯罪，與卷內事證不符，且影響李智堯之量刑及是否宣告緩刑，其量刑裁量權之行使難謂適法。
㈤李智堯並無犯罪前科，又非本案犯行之發想者，係因血緣關
係而回到家族企業幫忙，歷經本案偵審程序後，已無再犯可能。且李智堯平常均有捐助公益團體，工作態度良好，並於原審坦承全部犯罪並賠償所有告訴人。原判決並未審酌刑罰目的、一般預防功能及再社會化作用，逕認李智堯不宜宣告緩刑，卻就罪責內涵及犯罪參與情節與李智堯相類之其他同案被告均諭知緩刑，已逾越平等及比例原則，有裁量權濫用之違背法令。
四、惟按：㈠食安法第49條第2項前段之販賣變質或腐敗、逾有效日期食品
行為，情節重大足以危害人體健康之虞罪，依其立法說明，固屬具體危險犯之規定；然所謂「具體危險」，不以已經發生實害之結果為必要，僅須行為具有發生侵害結果之可能性（危險結果），即足當之。又該條項所謂「情節重大」，應綜合行為人於個案中實施製造、販賣行為之手段、方式、犯罪期間、逾期食品之逾期時間、流通數量、對象、範圍等節加以認定；所謂「足以危害人體健康之虞」，係指凡存在損害人體健康之具體危險者，即足以成立，且此等具體危險，乃客觀上造成危害人體健康之狀態，不以實際上已造成人體罹病、死亡等健康受損之實害為必要，僅有發生實害之蓋然性即為已足，且應就個別案情及證據資料，依社會一般通念，客觀判定此等具體危險之存否。本件原判決依據卷內相關事證，認定萇記公司、泰頂山公司所販賣如其事實欄二、三所載已變質、腐敗或逾有效日期之「重工蛋」或「液蛋」，合於食安法第49條第2項前段之要件，已說明：上開公司將逾有效期限之雞蛋重新包裝打印新的有效期限而販賣，有不少消費者反應所購買之雞蛋已不堪食用；又將逾有效期限、蛋殼破損、發霉或長蟲之雞蛋，剝去外殼打成蛋液販售，而該蛋液已檢出沙門氏桿菌陽性。衡酌萇記公司、泰頂山公司販賣逾期、變質或腐敗食品之手段、方式、持續期間、流通數量、對象、範圍，足認其情節重大，有足以危害人體健康之虞等旨（見原判決第26至28頁）。核其論斷說明，與經驗法則及論理法則無違，且有相關卷內證據可以佐證，自難指為違法。又萇記公司所販賣之前揭「液蛋」，除源自於已逾有效期間之回收蛋外，更包含已發霉或長蟲之雞蛋，且於案發後被檢出沙門氏桿菌，衡諸消費者之普遍認知及一般社會通念，自難謂不足以危害人體之健康。此觀顏宗海於第一審證稱：超過保存期限之雞蛋更易受到沙門氏桿菌污染，大部分民眾吃到後會有噁心、嘔吐、腹痛、腹瀉等症狀，其他如抵抗力欠佳、年長或幼兒之患者，一旦受到沙門氏桿菌污染，嚴重會造成器官衰竭、敗血症等生命危險（見第一審卷八第220至239頁）；陳乃菁、羅惠真證稱：乖乖公司、家樂福公司對於已過期、發霉、長蟲蛋品所製成之蛋液，絕對不會接受或購買各等語（見第一審卷十第36至45、49至55頁），益足為證。況該商品之販賣期間跨越數年，對象包含國內知名食品公司及銷售通路，製品亦遍及蛋糕、麵包等民生食品，對於國民健康及食品衛生安全之負面衝擊甚鉅；原判決認定萇記公司所販賣之前揭「液蛋」符合食安法第49條第2項前段情節重大之要件，自無不合。至於該等蛋品被檢出沙門氏桿菌之污染途徑為何，及銷售對象於進貨後是否再經高溫烹煮、民眾食用後有無反應身體不適，均與李智堯販賣已變質、腐敗或逾有效日期食品行為當時已存在之具體危險無關，自不能徒以銷售對象於購入後應會進行高溫殺菌，或未見民眾反映受有實害等情，反推李智堯所為不致危害人體健康或情節非屬重大。李智堯上訴意旨㈠之指摘，係就原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞，任為相異之評價，並非第三審上訴之合法理由。㈡刑法沒收犯罪所得或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之
不法利得，將之收歸國有之裁判，目的著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，性質上類似準不當得利之衡平措施，俾回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態，非屬刑罰。刑法第38條之2第1項乃規定：犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，並於立法理由表示沒收標的之「不法利得範圍」，非關犯罪事實有無之認定，於證據法則上並不適用嚴格證明，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，適用自由證明已足。因此，事實審法院以犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難，而依卷內資料，認定估算基礎之連結事實，並採用合適之估算方法，進行合理之推估，且於理由內依憑卷內事證就其依據為必要之說明時，則所為之估算核屬事實審法院適法職權之行使，即不能遽指為違法。依原判決事實欄二所載，萇記公司、泰頂山公司關於「重工蛋」部分，係將「各通路業者」退回之即將到期、已逾期或消費者退貨之盒裝蛋、散裝蛋，予以重新包裝並打印新的製造日期或有效期限（見原判決第4至5頁），並未指明該2家公司有向大潤發公司回收相關蛋品。亦即，大潤發公司若因訂購合約採用「買斷制」，致無從將已購入之蛋品退回萇記公司，則原判決前揭所稱「各通路業者」退回之盒裝蛋、散裝蛋，自不包含大潤發公司在內。又原判決在計算萇記公司於本案之犯罪所得時，係根據萇記公司北區營業所於106年10月份之退貨總數表、李春明所提供之各區營業所營業額比率、袁道安與李智堯之對話簡訊及其他相關證據資料，推估萇記公司每日之「重工蛋」總盒數為120盒，占盒裝蛋每日銷售總量之0.4%，據以估算「重工蛋」之銷售金額約為盒裝蛋營業額之2%，總計萇記公司自100年起至106年12月28日止就此部分之犯罪所得為1454萬2395元（見原判決第36至37頁）。換言之，大潤發公司向萇記公司購買之蛋品若無退貨之事實，自始即不列入前揭退貨總數表而影響萇記公司犯罪所得之計算，應無李智堯上訴意旨所稱原判決漏未扣除大潤發公司銷售金額之情形。又原判決既已調查、審認估算基礎所連結之事實，且詳予說明其估算方法及推估計算之過程，及如何認定萇記公司於上開期間內犯罪所得數額之理由，依上開說明，自無違法可指。李智堯上訴意旨猶以原審並未調查其他年度、月份之退貨總表，又未扣除買斷盒裝蛋之大潤發公司銷售金額等節，指摘原判決有調查職責未盡及理由不備之違法；係就原判決已明白論斷之事項，任憑己意，再為爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢刑事法上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告對自己之犯罪事
實全部或主要部分為肯定陳述之意；而所謂犯罪事實之「主要部分」，係以陳述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提。基此，詐欺條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，既以自白為前提，犯罪嫌疑人或被告在偵查及歷次審判中必須就其被訴如詐欺條例第2條第1款所載之詐欺犯罪之構成要件事實之全部或主要部分為自白，並自動繳交其因犯罪而實際取得之個人所得，始足當之。觀諸李智堯於警詢及偵查中之陳述，未見其具體表明自白加重詐欺犯行，或承認其主觀上有何不法所有意圖或詐欺犯意，更曾辯稱萇記公司沒有將過期蛋品重新打標販售之情形（見他字第7954號卷二第182至187、197至201頁）；且李智堯於第一審就原判決事實欄三關於「液蛋」部分，係辯稱其並未參與，並表示泰頂山公司當時是由李春明負責決策，其僅承認有關「重工蛋」部分所涉及之詐欺犯行（見第一審判決第13至14頁），足徵李智堯於第一審亦未就其所涉詐欺犯罪全部認罪。準此，李智堯既不符詐欺條例第47條前段「於偵查及歷次審判中均自白」之要件，自無從依該條規定減輕其刑。再者，李智堯之第二審上訴理由係表示：縱使李智堯為李春明之子，而被員工認為李智堯對於萇記公司、泰頂山公司有管理權限，但不代表李智堯當然對於「液蛋組」之犯罪事實有所參與（見原審卷一第178頁）；且李智堯之辯護人於原審準備程序時，雖陳稱李智堯就「液蛋組」部分承認成立共同正犯；惟亦主張萇記公司中區及南區營業所並未使用長蟲蛋、發霉蛋，李智堯就此部分仍有爭執等語（見原審卷一第347至348頁）。則原判決於論駁李智堯之第二審上訴理由時載述：李智堯辯稱其未參與本件有關「液蛋」部分之犯行等語（見原判決第23頁），即難認有何明顯疏誤。況原判決於量刑時，亦非以李智堯曾否認參與「液蛋組」之犯行為由，遽為不利於李智堯之認定，尤不得自行臆測李智堯有無自白「液蛋組」犯行乙節，對於原判決是否諭知緩刑有何影響。李智堯上訴意旨㈣猶執己見，對於事實審法院量刑裁量職權之合法行使，任意爭辯，又未依卷內訴訟資料而為指摘，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈣是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受2年以下
有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合同條項第1、2款所定要件外，尚須法院認以「暫不執行為適當」，且屬原審法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得指為違法。又犯罪行為人有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。原判決於量刑時，已說明：李智堯為萇記公司、泰頂山公司之高層管理人員，又為泰頂山公司之登記負責人，竟罔顧社會責任及消費大眾身體健康，將逾期、變質或腐敗之蛋品、蛋液販賣予賣場、消費者，嚴重影響民眾食品衛生安全及消費者權益；且犯罪期間長達數年，犯罪所得達數千萬元，犯罪所生損害匪淺等旨（見原判決第33頁）。亦即原判決認李智堯之本案犯行情節非輕，且其居於上開公司之管理高層，對於相關經營決策難辭其咎，此與其他涉案之公司員工尚屬有別。則原判決雖量處李智堯有期徒刑1年9月，符合刑法第74條第1項有關受2年以下有期徒刑宣告之要件，惟未使李智堯與同案被告賴冠喻、李素利、賴冠融、黃愉晴、袁道安、王清海併予諭知緩刑，自難謂原審未經衡酌本案具體情節及李智堯有無以暫不執行刑罰為適當之情形；縱未於判決中詳述李智堯何以無從宣告緩刑之理由，亦不影響於判決本旨，且屬事實審法院量刑裁量職權之適當行使，尚難指為違法。李智堯上訴意旨未見及此，猶泛稱原判決未諭知其緩刑，有裁量權濫用之違背法令等語，同非上訴第三審之合法理由。
㈤公司法人及其負責人，在法律上人格獨立，為不同之權利、
義務主體，負責人以從事刑事違法行為為其執行公司業務之內容，若因而獲取不法利得，效果直接歸屬於公司，該公司法人即屬刑法第38條之1第2項第3款規定所指之因犯罪行為人實行違法行為，而取得犯罪所得之他人。原判決就沒收犯罪所得部分，已說明：李春明、李智堯之本案犯行均係以萇記公司及泰頂山公司名義為之，相關交易款項並無證據證明有流向李春明、李智堯，應認因本案而獲有利得者為萇記公司及泰頂山公司；並以李春明陳報狀所述萇記公司、泰頂山公司之盒裝蛋及「液蛋」實際營收金額為依據，經估算結果，認李春明、李智堯就萇記公司部分之犯罪所得為5485萬1436元，泰頂山公司部分之犯罪所得為56萬7144元（見原判決第35至38頁）。亦即，前述金額係以萇記公司、泰頂山公司於原判決所認定之犯罪期間內實際營收狀況為準，顯非李智堯之個人犯罪所得，亦與李智堯擔任泰頂山公司負責人之時點無直接關聯。又原判決既認李智堯並未取得本件以萇記公司、泰頂山公司名義進行交易之款項，自無未釐清李智堯有無犯罪所得之問題，且屬有利於李智堯之認定，亦不得率指原判決就此部分有何調查職責未盡或理由不備之違法。至於原判決於量刑時，雖載述「犯罪所得高達數千萬元之多」等語，然此僅為說明李智堯所管理之萇記公司、泰頂山公司於本案之整體銷售規模及犯罪所生損害，並非認定數千萬元之犯罪所得盡歸李智堯所取得，不可不辨。李智堯上訴意旨指摘原判決就萇記公司、泰頂山公司之交易款項是否流向李智堯乙節，前後論述有所矛盾，又未調查李智堯實際之犯罪所得，有判決理由矛盾及調查職責未盡之違法等語；顯係曲解原判決之相關說明、論斷，自不符法律規定得為第三審上訴之違法情形。
五、綜合前旨及李智堯其他上訴意旨，仍置原判決之明白論斷於不顧，對於原審上述職權之適法行使，任意爭辯，並非合法之第三審上訴理由。應認本件關於李智堯之上訴違背法律上之程式，予以駁回。以上李智堯得上訴本院之三人以上共同詐欺取財、販賣變質或腐敗及逾有效日期食品，情節重大足以危害人體健康之虞部分，既因不合法而從程序上駁回李智堯之上訴，則與之有想像競合裁判上一罪關係之刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審之罪，且無同條項但書所定例外得上訴第三審之情形，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 陳芃宇法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 114 年 12 月 16 日