最高法院刑事判決112年度台上字第3973號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官趙燕利上 訴 人即 被 告 曾俊偉輔 佐 人即曾俊偉之姊 曾淑梅上 訴 人即 被 告 曾吳秋眉輔 佐 人即曾吳秋眉之女 曾淑梅上列上訴人等因被告等偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月18日第二審判決（112年度上訴字第397號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第8275號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人即被告曾俊偉、曾吳秋眉（下稱被告2人）有如原判決犯罪事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍各依想像競合犯規定，分別從一重論處被告2人共同偽造有價證券罪刑（尚犯行使偽造私文書、使公務員登載不實、詐欺取財罪，併對曾吳秋眉宣告緩刑）及為相關沒收之宣告。關於偽造有價證券、行使偽造私文書部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷
無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決綜 合曾俊偉坦承犯行之供述及曾吳秋眉之部分陳述、證人賴香桃（即告訴人，出借款項予曾俊偉）、林萬居（介紹賴香桃借款予曾俊偉）、陳國祥（本案辦理代書）之證述，佐以卷附照片、銀行存款憑條、匯款委託書、匯款申請書，曾慶裕（曾吳秋眉之配偶、曾俊偉之父，已於民國108年3月2日死亡）之國立陽明大學附設醫院診斷證明書及臥床照片、病患就醫摘要回覆單，借款契約書、原判決附表所示本票（下稱系爭本票）、宜蘭縣宜蘭市戶政事務所函文及曾慶裕之印鑑證明申請書與委任書，宜蘭縣羅東地政事務所函文暨抵押權設定登記申請書、印鑑證明、預告登記申請書、預告登記同意書、土地登記第一類謄本、地籍異動索引，合作金庫商業銀行北羅東分行函文及所附交易明細、法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書，及卷內其他證據資料，據以判斷認定被告2人有本件共同偽造有價證券、行使偽造私文書犯行。復敘明：被告2人明知曾慶裕生前因腦中風而呈植物人狀態，無授權或同意為法律行為之能力，惟因曾俊偉有資金需求，竟共同基於偽造有價證券、行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺取財之犯意聯絡，經林萬居介紹，欲以曾慶裕所有之宜蘭縣宜蘭市振興段000地號土地設定抵押權，向賴香桃借款，並委託陳國祥辦理，乃先由曾俊偉前往戶政事務所申辦核發曾慶裕之印鑑證明後，再由曾俊偉拉曾慶裕之手指，在借款契約書上義務人兼債務人欄及系爭本票上按捺曾慶裕指印，曾吳秋眉則在借款契約書上義務人兼債務人欄、系爭本票發票人欄各簽立「曾慶裕」署名1枚，再由陳國祥以曾俊偉提供之曾慶裕印章，在系爭本票、借款契約書及抵押權設定登記申請書等文件上用印，表彰曾慶裕為借款債務人及抵押權設定義務人向賴香桃借款，而偽造本票有價證券及上開私文書，共向賴香桃詐得新臺幣（下同）264萬6千元。被告2人基於共同之犯罪目的，分擔本案申辦曾慶裕之印鑑證明、冒用曾慶裕名義偽造系爭本票、借款契約書之犯罪行為，屬共同正犯，應負全部之責。至於曾吳秋眉於系爭本票上簽署「曾慶裕」之名，雖因書寫字體較大，且下方有另一發票人即曾俊偉之簽名、用印占去空間，而有往上偏移至「付款地」後方之情形，惟仍在「發票人」欄位範圍，「曾慶裕」之指印則按捺在票面金額「貳佰柒拾萬元整」後方、「曾慶裕」印文上方，「曾慶裕」之簽名並與印文緊鄰，整體觀察其票據記載情形，足使一般人認知為曾慶裕簽發票面金額270萬元之系爭本票無訛。被告2人辯稱曾吳秋眉僅小學畢業，曾俊偉智識程度亦非高，係遭賴香桃之地下錢莊放款集團利用，謀奪曾慶裕名下財產，主觀上並無違法性認識等語，及曾吳秋眉所為系爭本票上「曾慶裕」之簽名、指印、印文均不在該本票發票人欄位，不符合本票形式要件之辯解均為不可採等由甚詳。所為論列說明，均與卷證資料相符。既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，且未違反經驗、論理法則或其他證據法則，自無不合。被告2人上訴意旨，或仍主張系爭本票上曾慶裕之簽名及印文均不在發票人欄位上，不具有票據之法定形式，不生票據上效力，或謂其等並非共同正犯，或以本件借款過程係受賴香桃、林萬居及陳國祥精心設計布局，於其等掌控指示下所為，被告2人並無犯罪故意，亦不具有行為違法之認識等語，指摘原判決仍認定其等共同涉犯偽造有價證券等罪，有認定事實未依證據、調查職責未盡及理由不備等違法，且與經驗、論理法則有違。無非係就原審採證、認事職權之適法行使、取捨證據之結果及原判決已說明論斷之事項，徒憑己意或仍持陳詞而為指摘，且重為事實上之爭執，指為違法，顯非上訴第三審之適法理由。
四、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」旨在保障被告能充分行使訴訟防禦權，課予法院闡明告知及訴訟上之照料義務，以維審判程序之公平。所謂法院應告知之「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，包含依刑事訴訟法第267條規定，為起訴效力所及而擴張（增加）或無礙於起訴之犯罪事實之同一性而經更正（變更）者。法院若認為有此等擴張（增加）或更正（變更）起訴之犯罪事實，甚或有新增或變更之罪名，固應隨時、但至遲應於審判期日前踐行告知之程序，使被告與其辯護人得以適時知悉而充分行使其防禦權，避免突襲性裁判，而確保其權益。惟如被告已知所防禦，並已為實質之答辯，縱法院疏未踐行前述告知程序，因對被告之防禦權未造成突襲性侵害，於判決即無影響，自不得執為上訴第三審之理由。被告2人上訴意旨另以：本件起訴書及第一審判決憑空臆測係曾俊偉於借款契約書、系爭本票及預告登記同意書上盜蓋曾慶裕之印章，原判決則認被告2人係利用陳國祥盜用曾慶裕之印章，在上開文件上用印，陳國祥為間接正犯，此已脫逸起訴書所載之犯罪事實範圍，係就未經起訴之犯罪審判，而有就未受請求之事項予以判決之違法，原審亦未依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，踐行告知被告2人有何間接正犯犯罪嫌疑之程序，明顯剝奪其等辨明罪嫌及辯論之權利，未兼顧被告防禦權之行使，有悖於憲法第16條保障人民訴訟權之規範意旨等語。惟查：本件起訴書記載係曾俊偉於案發日當場在系爭本票及借款契約書上盜蓋曾慶裕之印章，連同曾俊偉事先盜蓋曾慶裕印章之預告登記同意書，均交予不知情之陳國祥，委託辦理抵押權設定登記等情。原審審理後，則依憑陳國祥於原審之證詞，認定本件係陳國祥以曾俊偉提供之曾慶裕印章，在系爭本票及相關文書上用印，持以辦理抵押權設定登記，被告2人利用不知情之陳國祥犯罪，為間接正犯。此部分已詳予說明其論斷之理由。因僅於檢察官起訴犯罪事實之範圍內，就被告2人利用陳國祥犯罪而成立間接正犯一節，本於採證認事之職權而為認定，原判決亦已說明前揭盜用曾慶裕印章之行為，為被訴偽造有價證券、偽造私文書之階段行為之旨，並未擴及至檢察官起訴範圍以外之犯罪事實，自無上訴意旨所指就未受請求之事項予以審判之訴外裁判情形。至原審受命法官於準備程序及審判長於審判期日，雖未就上開利用陳國祥盜蓋曾慶裕印章而構成間接正犯之犯罪嫌疑（事實），依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定踐行告知之程序，惟原審審判長於112年4月20日審判程序提示調查陳國祥之證詞及就犯罪事實訊問被告2人時，被告2人之原審輔佐人曾淑梅已答稱：曾俊偉簽完自己名字後就外出，不知道曾吳秋眉事後遭利用，依照陳國祥、林萬居指示在契約書上簽見證人及曾慶裕之名，亦不知陳國祥代蓋曾慶裕印鑑章，被告2人並無偽造有價證券、偽造私文書等行為事實等語（見原審卷第503、514頁），被告2人及輔佐人於同日所提出之「刑事上訴理由續狀」亦就上開辦理抵押權設定登記之過程情形為敘述及答辯（見原審卷第541至545頁）。據此足認被告2人就是否為陳國祥代蓋曾慶裕印章，即此部分於法律評價上是否成立間接正犯一節，已知所防禦並答辯，且原審就此亦已為實質之調查，原審所踐行之訴訟程序，尚無被告2人上訴意旨所指影響或侵害其等訴訟權或防禦權之不當情形。上訴意旨執以指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理由。
五、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，得酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院本屬有權斟酌決定。刑之量定，亦屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決已敘明曾吳秋眉共同偽以曾慶裕名義簽發系爭本票詐借金錢，雖有未該，然究其原委無非愛子心切，為使曾俊偉順利籌措資金所致，其情可憫，且就本件借款並未分得利益，仍以自己名義擔任保證人，負擔保證債務。曾吳秋眉年事已高，於本案前並無任何犯罪紀錄，生活尚屬單純，依其情節，客觀上足以引起一般同情，縱科以其所犯偽造有價證券罪之法定最低刑度，仍屬過重，乃依刑法第59條規定酌減其刑等由甚詳。又原判決關於量刑部分，已以被告2人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀（包括曾俊偉正值壯年，復曾受國中教育，非無謀生能力，遇有資金需求，不思誠實借貸，夥同曾吳秋眉以偽造本票向賴香桃詐借金錢，損害賴香桃甚鉅，守法觀念欠缺，行為偏差，兼衡其等之素行、經濟與家庭生活狀況，本件犯罪之動機、目的、手段、涉案程度、參與情節、所獲利益，及偽造有價證券之數量、金額，暨曾俊偉坦承犯行、曾吳秋眉除訴訟防禦權正當行使範圍外否認犯罪之態度，並斟酌被告2人迄未與賴香桃達成和解、賠償損害等），而為刑之量定。所處之刑，既未逾越法定刑度，又無悖於前述量刑原則，難認有違法或濫用裁量權限之情事。至宣告緩刑與否，亦屬法院裁量之職權，行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院斟酌情形，認為以暫不執行其刑為適當者，即得宣告緩刑。原判決說明曾吳秋眉前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，其因曾俊偉急於籌措資金，配合偽造本票及以土地設定擔保，使曾俊偉得以向賴香桃詐借金錢，雖有可議，究係護子心切，一時短於思慮而罹刑章，且就本件借款並無利得，考量其已年逾75歲，歷經偵審教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，因認對曾吳秋眉宣告之刑，以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年。核屬裁量權之合法行使，尚難指為違法。檢察官上訴意旨指摘原判決就曾吳秋眉部分適用刑法第59條為不當，所為量刑、諭知緩刑且未附加相關負擔或條件均屬失當，違反比例、公平及罪罰相當原則，另就曾俊偉部分泛稱原判決之量刑有失公允等情；被告2人關於此部分上訴意旨，亦僅泛詞指摘原判決之量刑違反罪刑相當原則等語。均係就原審裁量職權之合法行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。
六、刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上稱之為「上訴不利益變更禁止原則」。依上開規定，若係檢察官為被告之不利益上訴，或因下級審判決適用法條不當而撤銷之情形，不在此限，上級審即得諭知較下級審判決為重之刑。刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，僅禁止上訴審法院就相同犯罪事實為較重刑之宣告，但並未禁止上訴審另為不同犯罪事實之認定，故若有前揭例外情形，或認定之犯罪事實已有變動，即不受不利益變更禁止原則之拘束，上訴審法院自能就所認定之不同犯罪事實，重新宣告符合罪責程度之較重刑罰，俾合理、充分評價行為人之犯行，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。被告2人上訴意旨主張：原判決既認其等詐借所得金錢應為264萬6千元，並非第一審判決認定之270萬元，所認定之犯罪情節已較第一審判決減縮，卻對曾俊偉量處較第一審判決為重之刑，及對曾吳秋眉量處與第一審判決相同之刑，違反不利益變更禁止原則等語。惟卷查本件檢察官係以第一審判決對被告2人量刑過輕，為被告2人之不利益提起第二審上訴，被告2人亦不服第一審判決，提起第二審上訴。原判決已說明第一審判決就曾俊偉之犯行僅量處偽造有價證券罪之最低刑度有期徒刑3年，罪刑並非相當，檢察官此部分之上訴為有理由，且被告2人向賴香桃詐取借款之金額為264萬6千元（因先扣除第一期借款利息5萬4千元而未實際取得），非第一審判決認定之270萬元，第一審判決復漏未認定被告2人偽造抵押權設定登記申請書、預告登記書部分之偽造文書犯行，因而予以撤銷改判。是原審認定被告2人之詐欺金額雖較第一審判決略少，然偽造文書部分之犯罪情節已較第一審為重，且檢察官有為被告2人之不利益提起第二審上訴，則原判決撤銷第一審對被告2人之科刑判決，改判量處曾俊偉較第一審判決為重之刑，量處曾吳秋眉與第一審判決相同之刑，核與刑事訴訟法第370條第1項但書之規定並無違背，自不得指為違法。被告2人上訴意旨指稱原判決對其等之量刑違反前開不利益變更禁止之規定，依上說明，顯非合法之第三審上訴理由。
七、被告2人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
八、依上所述，本件檢察官及被告2人關於偽造有價證券、行使偽造私文書部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。檢察官及被告2人上開部分之上訴既從程序上予以駁回，被告2人所犯與之有裁判上一罪關係之使公務員登載不實及詐欺取財部分，原判決係論以刑法第214條、第339條第1項之罪，分屬刑事訴訟法第376條第1項第1款、第5款（修正前原列第4款）所定不得上訴第三審法院之罪，且無同條項但書例外得提起第三審上訴之情形，亦應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 112 年 12 月 7 日