最高法院刑事判決
112年度台上字第3996號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官樊家妍上 訴 人即 被 告 楊智富選任辯護人 賴永憲律師上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月14日第二審判決（112年度上訴字第1302號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第16977、19859、21306、23111、26553、27002、27698、30411、30412、30700號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表五編號2、10、13、17、22所示之罪楊智富所處之刑部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即原判決附表五編號2、10、13、17、22所示之罪楊智富所處之刑）部分：
一、原判決以第一審所認定上訴人即被告楊智富有如第一審判決事實欄（包含其附表一編號2、其附表二編號3、6、10、15）所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於其附表六（即原判決附表五）編號2、10、13、17、22所示犯行楊智富所處之刑部分之判決，改判量處如原判決附表五編號2、10、13、17、22「本院宣告刑/判決主文」欄所示之刑。
固非無見。
二、惟查：刑事判決主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項（刑事訴訟法第308條），其內容必須與理由相一致始為適法。又有罪之判決書，應於理由內，記載「科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形」，同法第310條第3款定有明文。有罪判決如未記載科刑應審酌事項之理由，即有理由不備之違法。
又除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，同法第379條第12款定有明文。法院對於起訴或上訴所請求審判之裁判上可分之數罪案件，如部分漏未判決，固可補行判決，以終結全部裁判程序；但對於一訴所請求審判之裁判上不可分之單一性案件，如僅對部分請求為終局判決，因訴訟關係已經消滅，對於其他請求部分，已無從補充判決，自屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予判決」之當然違背法令。
本件原判決主文記載：「原判決（按指第一審）關於楊智富如附表五編號2、10、13、17、22所處之刑及應執行刑部分，均撤銷」。原判決理由就此載敘：「……被告楊智富於本院審理期間，業與附表一編號2、附表二編號3、6、10、15（按即原判決附表五編號2、10、13、17、22）所示之被害人翁靖婷、謝清水、黃文桂、梁舒榆、蘇佩玲達成調解，目前按月分期履行中，有本院調解筆錄、被告楊智富匯款明細等件在卷可稽……，檢察官上訴意旨就此等部分，以被告楊智富未能與被害人蘇佩玲達成和解賠償其損失，認原審量刑過輕，有失允當，請求撤銷原判決，即屬無理由，應予駁回。」等語（見原判決第11、12頁），僅記載駁回檢察官就此部分所為上訴之理由，而對於被告就此部分所為上訴是否有理由，以及應否駁回其上訴，則全未論及，亦與其主文欄所載關於撤銷第一審判決關於此部分所為量刑之記載，不相適合，復未記載「科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形」，遽為如原判決附表五編號2、10、13、17、22「本院宣告刑/判決主文欄」所處之刑，致檢察官及被告上訴意旨執以指摘，難昭折服，依上開說明，難謂無已受請求之事項未予判決及理由欠備之違法。
三、檢察官及被告上訴意旨指摘原判決上開部分違法，為有理由，而原判決關於此部分之違法，涉及第二審上訴範圍之調查、認定及裁判，且為維護被告之審級利益，本院無從據以自行判決。應認原判決關於其附表五編號2、10、13、17、22所示各罪之楊智富量刑部分，均有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回（即原判決附表五編號1、3至9、11、12、14至16、18至21、23及24所示犯行楊智富所處之刑）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以第一審所認定被告有如第一審判決事實欄（包含其附表一編號1、3至7、其附表二編號1、2、4、5、7至9、11至14、16、17）所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於其附表六（即原判決附表五）編號1、3至9、11、12、14至16、18至21、23及24所示犯行所處之刑部分之判決，駁回檢察官及被告明示僅就此量刑一部所為第二審之上訴。已敘述第一審判決關於上開部分所為量刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、被告上訴意旨略稱：㈠依被告因一時失慮，觸犯刑章，惟犯後坦承犯行，於偵、審
中積極與被害人達成民事上和解，且需扶養家人等犯罪情狀，若科以所犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪最低法定刑，在客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重、情堪憫恕之情形，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，不符罪刑相當原則，且有適用法則不當之違法。
㈡第一審判決即原判決附表（下稱附表）一編號1、3、4、6及
附表二編號9、12所示犯罪所得分別為新臺幣（下同）1萬元至3萬元，被告與附表一編號5所示之被害人達成民事上和解，原判決均處有期徒刑1年1月；附表二編號1、16所示犯罪所得分別為9萬元、15萬元，原判決同處有期徒刑1年3月；附表一編號2及附表二編號3所示犯罪所得分別為12萬5,000元、10萬元，原判決仍同處有期徒刑1年2月；附表一編號7及附表二編號5所示犯罪所得分別為70萬元、16萬元，被告與被害人達成和解，原判決均處有期徒刑1年8月；附表二編號11、17所示犯罪所得分別為6萬元、5萬元，被告與被害人達成和解，原判決同處有期徒刑1年1月；附表二編號2、4所示犯罪所得分別為100萬元、91萬元，被告與附表二編號4之被害人達成民事上和解，原判決仍同處有期徒刑2年。可見原判決未審酌犯罪所得及有無達成民事上和解等刑法第57條量刑輕重所應審酌事項，致輕重失衡，不符平等原則、比例原則、罪刑相當原則，有適用法則不當之違法。
四、經查：㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決說明，被告有多次犯加重詐欺取財犯行，被害人眾多，對社會治安危害甚大等情，於客觀上實不足以引起一般同情，不符合刑法第59條酌減其刑之規定，無從據以酌減其刑之旨。於法並無不合，不能任意指為違法。被告此部分上訴意旨猶指稱：原判決未適用刑法第59條酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。㈡刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為
人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。
原判決說明：第一審審酌被告與部分被害人達成民事上和解、坦承犯行等刑法第57條各款所列一切情狀，就被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪（法定刑1年以上7年以下有期徒刑〈得併科罰金〉)，除犯罪所得高達91萬元、100萬元之附表二編號4、2所示犯行，各量處有期徒刑2年；依附表一編號7（犯罪所得為70萬元、被告給付7萬元與被害人達成民事上和解），附表二編號5（以4種帳號及群組多次施用詐術、犯罪所得16萬元、被告給付2萬4,000元達成民事上和解）之犯罪情節，各量處有期徒刑1年8月外，其餘各量處有期徒刑1年1月、1年2月至2年不等之刑期，尚屬低度刑之旨，因而予以維持。已審酌被告之犯罪所得高低，以及與被害人達成民事上和解等情形，依刑法第57條各款所列量刑輕重所應審酌之事項，而分別量刑。既無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例原則及罪刑相當原則之情事，不能任意指摘為違法。被告此部分上訴意旨猶泛言指摘：原判決就此部分所為量刑過重違法云云，並非上訴第三審之合法理由。
五、被告上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認被告此部分之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。又檢察官所提「上訴書」，祇針對原判決附表五編號2、10、13、17、22所示之罪所處之刑部分陳述理由。關於原判決附表五編號1、3至9、1
1、12、14至16、18至21、23及24所示犯行楊智富所處之刑部分，並未明白聲明不服，亦未敘述不服此部分之理由，應認檢察官對此部分未提起上訴，且非上訴效力所及，自不在本院審理範圍，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴中 華 民 國 112 年 10 月 23 日