最高法院刑事判決112年度台上字第310號上 訴 人 林文福選任辯護人 王中騤律師上 訴 人 謝建華選任辯護人 黃心賢律師上 訴 人 陳明德選任辯護人 翁國彥律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月16日第二審更審判決（109年度重上更一字第21號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署100年度偵字第11451號，101年度偵字第4366、4367、4368、4369、4370、4371、4372、4373、8643號，追加起訴案號：同署102年度偵字第7479、10732、11101號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林永福、謝建華各如其主文附表一編號5、6、7、8犯罪所得發還被害人部分均撤銷。
上開撤銷部分，林永福未扣案之犯罪所得新臺幣各肆萬貳仟捌佰柒拾元、壹拾陸萬參仟捌佰貳拾肆元及玖萬壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；謝建華已繳交犯罪所得新臺幣壹拾伍萬參仟元沒收。
其他上訴駁回。
理 由
壹、上訴駁回（即關於林永福、謝建華〈以上2人犯罪所得發還被害人部分除外〉及陳明德）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林文福、謝建華、陳明德（下稱上訴人3人）有其事實欄所引原判決附表（下稱附表）所載之違反貪污治罪條例（下稱貪污條例）之利用職務上機會詐取財物、商業會計法之明知不實事實而填製會計憑證、行使公務員登載不實或行使偽造私文書（僅陳明德部分）等犯行（其中林文福如附表三所示3次、謝建華如附表四所示1次、陳明德如附表一至十一所示28次、附表十二所示32次）。因而撤銷第一審關於上訴人3人之有罪部分判決，改判：㈠、依刑法上想像競合規定從一重論林文福犯如原判決主文附表（下稱主文附表）一編號5、6、7所示之共同依據法令從事於公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物3罪，均依刑事妥速審判法（下稱妥速法）第7條規定減輕其刑，另主文附表一編號5部分，再依貪污條例第12條第1項規定減輕其刑後，各處有期徒刑3年、5年4月、5年，均褫奪公權3年，並定應執行有期徒刑6年，褫奪公權3年。㈡、依刑法上想像競合規定從一重論謝建華犯如主文附表一編號8所示之共同依據法令從事於公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪，經依貪污條例第8條第2項前段、妥速法第7條規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2年，褫奪公權2年，並諭知附條件之緩刑5年。㈢、依刑法上想像競合規定從一重論陳明德犯如主文附表一編號1至28所示之共同與依據法令從事於公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物28罪，經依貪污條例第8條第2項前段、第12條第1項（僅主文附表一編號1、3至5、12、13、15、16、18、19、22至24、27）、刑法第31條第1項但書（主文附表一編號23、26除外）、妥速法第7條規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑7月（12罪）、11月（11罪），均褫奪公權2年，及各處有期徒刑11月，褫奪公權2年，減為有期徒刑5月又15日，褫奪公權1年（3罪，如主文附表一編號23、25、28）、處有期徒刑1年10月，褫奪公權2年，減為有期徒刑11月，褫奪公權1年（1罪，如主文附表一編號26）、處有期徒刑7月，褫奪公權2年，減為有期徒刑3月又15日，褫奪公權1年（1罪，如主文附表一編號27），並定應執行有期徒刑2年，褫奪公權2年；又犯如主文附表二編號1至32所示之行使偽造私文書32罪，均依妥速法第7條規定減輕其刑後，各處有期徒刑2月，並皆諭知易科罰金之折算標準及定應執行有期徒刑1年。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。且就林文福、謝建華否認有前揭各犯行等情，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、㈠、林文福上訴意旨略謂：⑴、依民國94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之刑法第10條第2項所稱之公務員概念，已限縮於與行使「公共事務」及「公權力」相關之人員。林永福未曾受過相關採購訓練或考試，非屬政府採購法第95條所規定之專業人員，且關於本件臺北市內湖區垃圾焚化廠回饋經費（下稱焚化廠回饋金）之運用主體為相關回饋金管理委員會，契約亦存於委員會與廠商之間，林永福並非「身分公務員」；又其雖身為里長，但關於焚化廠回饋金運用並非里長之法定職權，且亦不涉及國計民生等民眾依賴之程度，故其亦非所謂之「授權公務員」或「委託公務員」。原審認林永福屬刑法及貪污條例所稱之公務員，有判決適用法則不當之違誤。⑵、冠華數位科技有限公司（下稱冠華公司）之日報表，係用以記載該公司工程施作進度而非款項收支，不但記載嚴重缺漏，且製作不嚴謹，或有錯誤，或毫無記錄，從形式上觀察，即可發現依其製作時之外部情況確有不可信為會計帳務收支紀錄，且不符「於通常業務過程不間斷，有規律而準確記載」要件。原審認該日報表具有證據能力，並資為林永福成立前揭犯罪之證據，有違證據法則，並有判決適用法則不當之違法。⑶、證人即共同被告陳明德、卓芯慧（原名卓佩妤）於調查或偵查中之陳述距離案發時間較近，自較不受外在之影響而可信，惟原審一方面認其等於調查或偵查時之陳述有證據能力，卻對於其等於初始調查時所述實際施作工程大於編列預算或報價等有利於林永福之證言置而不論，且其中陳明德於101年3月14日、4月5日偵查中關於林永福或臺北市內湖區內溝里（下稱內溝里）就焚化廠回饋金使用之供述，檢察官未將陳明德改列為證人身分具結後陳述，即採為認定林永福不利之證據，有判決適用證據理由矛盾、不備及不當之違誤。⑷、證人陳明德多次於調查或偵、審時陳述關於內溝里施作部分之工程款均大於預算或皆係按發票金額實際收取工程款，卻在檢察官及法官提示冠華公司日報表、差額表後始改稱應依日報表上之記載為準，顯係遭誤導或為附和之詞，原審對其之前所為有利於林永福之證言一概不予採納，有違證據法則，同有判決理由矛盾及不備之違法。⑸、依卷附冠華公司之日報表、派公單、維修單、焚化廠回饋金管理委員會支票簽收單等文件觀之，可證冠華公司確有施作內溝里如附表三所示各項工程，惟原審卻認冠華公司只收取附表三「實收金額」欄中之款項，與相類工程應有通常行情相異，所為認定有違證據法則、經驗法則及論理法則等語。㈡、謝建華上訴意旨乃稱：⑴、原審雖採信陳明德、卓芯慧於偵查時不利於謝建華之陳述，暨認謝建華於偵查中之自白為真，惟謝建華於原審時已爭執陳明德、卓芯慧於偵查時不利於謝建華之陳述，不具備較為可信之證據能力，且其本身於偵查時之自白與事實不符，然原審仍認均有證據能力，自屬違法。⑵、證人陳明德於原審更審前之審理時已說明關於臺北市內湖區西安里（下稱西安里）之工程款已結清等語，原審不予採納，又未說明其理由，有判決理由不備之違誤等語。㈢、陳明德上訴意旨則以：原審對於陳明德所犯得易科罰金之32罪及不得易科罰金之28罪，分別定執行刑各1年及2年後，誤認2者應合併計算，故其應執行刑已逾有期徒刑2年，認不符宣告緩刑之要件，因而撤銷第一審對於陳明德緩刑之宣告，抵觸原審102年度第1次刑事庭庭長、法官會議編號11法律問題之結論，且忽略陳明德自始坦承犯行，並配合調查及審判之態度，導致係本案迄今唯二被判決須入監服刑之人，與其他同案被告均獲得緩刑宣告相比，此量刑結果嚴重失衡，有判決適用法則不當及量刑違反罪刑相當原則之違法等語。
三、惟查：
㈠、刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂「身分公務員」。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂法定職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內。本件原判決已於理由乙、
貳、二、㈠、⒈及⒉內詳為說明：依地方制度法第2條第1款、第14條之規定，地方自治團體指依地方制度法實施地方自治，具公法人地位之團體，包括直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）。里固非屬地方自治團體，但同法第5條第2項明定各級地方自治團體均各有其立法機關與行政機關，且依同法第3條第3項、第5條第2項、第3項、第4項、第58條第1項及第59條第1項規定，直轄市均劃分為區，設區公所，置區長1人，由市長依法任用，承市長之命綜理區政，並指揮監督所屬人員。區內編組為里，里設里辦公處，置里長1人，由里民依公職人員選舉罷免法選舉之，受區長指揮，辦理里公務及交辦事項。是里長為依法服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。林文福係內溝里第10、11屆里長，自屬於依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，為貪污條例第2條規定之規範對象。又臺北市政府為加強改善里鄰生活環境，提高里民生活品質，並促進各里鄰公共服務，各區公所依臺北市里鄰建設服務補助經費實施要點規定，於年度預算中編列里鄰建設服務經費，交由各區公所轄下之里辦公處依里民之建議及里內之需要自行運用，以適時解決里內建設及服務事項，而前揭經費辦理之項目限於該要點第3條所列舉事項，於年度開始時，由各區公所通知各里辦公處擬具執行計畫表向區公所申請辦理，經區公所核定經費額度後，通知里辦公處開具領款收據送區公所，憑以核撥補助費，各里辦公處則需申請專戶存管該項經費；里辦公處於執行申請計畫案時，可因實際需要於執行計畫前，向區公所預先請領補助款，俟執行完畢後再檢具相關原始憑證辦理核銷，或於執行完畢後，再檢具相關原始憑證辦理核銷並同時申請補助款，上開付款憑證均應送審計部臺北市審計處審核，於年終如有結餘款及專戶孳息均應繳回區公所，不可擅自留供他用；復以臺北市政府為回饋環境保護局（下稱環保局）所屬垃圾焚化廠址附近（包括內湖區等）相關地區，各垃圾焚化廠每會計年度以實際垃圾處理量提列回饋地方經費，臺北市政府並依臺北市垃圾焚化廠回饋地方自治條例第4條第2項授權訂定臺北市內湖區、北投區、士林區垃圾焚化廠回饋經費管理委員會設置要點，組成之垃圾焚化廠回饋經費管理委員會，統籌管理回饋地方經費，研訂、辦理回饋地方計畫；前開回饋地方經費由環保局編列預算，完成法定程序後，撥付管理委員會辦理；其使用流程係由里辦公處於每年2月底前提報下一年度回饋經費使用需求，送各區垃圾焚化廠回饋經費管理委員會於每年4月底前完成審查，並研提回饋經費使用計畫報環保局審核，回饋區域之各里辦公處所提報回饋經費使用計畫須經各區管理委員會審查通過並經環保局核備後始可執行，由各里里長依據使用計畫表填具請購單及金額送管理委員會，並自行辦理工程、設備採購之使用計畫執行完畢後，將核銷單據及相關資料逕送管理委員會申請付款事宜；管理委員會按月編具會計報告，連同前揭付款原始憑證，送環保局核轉審計機關審核；而賸餘款則繳還該管理委員會，各里里長不能自行保留金額作其他用途使用，且回饋經費應用於改善地方衛生、環境品質、人文建設及公共設施之維護管理，建立地方特色等情。是依臺北市政府組織自治條例第2條第1項、第6條第1項、第9條、臺北市里鄰建設服務補助經費實施要點第1條、第3條、第4條、第6條及臺北市里鄰長服務要點第5條第1款第3目等規定，補助里鄰建設經費之運用為里長召集里幹事、鄰長召開里鄰工作會報研議之事項，可知區公所核定補助里鄰建設服務經費之計畫案執行，為里年度工作之執行，而屬里公務事項，故係里長之法定職務範圍。林文福於本案發生時為內溝里之里長，關於焚化廠回饋金計畫案之執行、核銷、請款，為其身為里長之法定職務範圍無疑等語。經核於法並無違誤。
㈡、原判決復於理由乙、壹、一及三㈠⒈、⒉與四中說明：謝建華於原審時雖辯稱其於偵查中之自白與事實不符，否認該自白之證據能力，惟嗣後已不再爭執（見原審更一審卷㈢第15頁）；復證人陳明德、卓芯慧於偵查時以證人身分經具結後向檢察官所為之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟其等已經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據，況且林文福、謝建華及其等原審辯護人並未具體主張有何符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在，自得作為證據；又證人陳明德於101年4月5日以被告身分在偵訊時陳稱關於內溝里施作工程中不利於林永福之供述，雖未經具結，且與其於103年7月2日第一審審理證稱並無實際工程開銷金額少於估價單金額情形等語不符，然審酌陳明德前揭偵訊筆錄作成之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，及檢察官並無違法取供等情，並考量陳明德於偵訊當時其較無心詳予思索其供詞所生之利害關係，足以保障其於偵訊供述之信用性，因認陳明德前揭偵訊所為之陳述，顯較審判時之證述具有可信之特別情況，同時也是證明具有極度隱密性之林文福之犯罪事實存否所必要，依據本院先前統一之見解，即認被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高渠等於警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要等情，陳明德於101年4月5日未經具結之證言，仍具有證據能力；再冠華公司之工作日報表均係記載該公司業務相關事項，且係冠華公司負責人陳明德、會計即證人卓芯慧及從事相關業務人員，於未能預見事後將被提供作為證據之情況下，在該公司營業期間之通常業務過程，如實連續記載而製作之文書資料，分據陳明德、卓芯慧陳述在卷。於審認其虛偽之可能性小，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非顯不可採，否則有承認其為證據之必要。而上開文書內容是否與實情相符，固為林永福、謝建華及其等原審辯護人爭執之重點，然自形式上觀察，不能認其製作時之外部情況有何不可信之情形，況經實體調查之結果，亦無顯不可信或捏造之情況，自應認有證據能力。至於該日報表有無疏漏，乃為證明力之問題等語。所為上述證據等均有證據能力之判斷，依法亦核無不合。至陳明德於101年3月14日在偵查中關於內溝里或林永福之相關供述，縱檢察官未將其改列為證人身分具結後陳述，原審卻有採取部分內容作為不利於林永福認定，然摒除陳明德此部分之陳述，依據陳明德其餘於調查及偵、審中之證詞，與卷內其他相關證據，仍應為相同之認定，故原判決此部分瑕疵並不影響全案之情節及判決之本旨。
㈢、諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。乃因緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。故現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。本條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，以數罪併罰案件為例，除被告各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑，否則將有失緩刑制度係為救濟短期自由刑流弊之美意。故而法院依刑法第51條之規定，於同一判決內分別宣告被告其罪之刑，若未定其應執行刑，檢察官雖得依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院裁定之，但法院若認應同時給予被告緩刑宣告者，仍宜依法先定其應執行刑，必以其各罪之宣告刑及執行刑均在有期徒刑2年以下，其緩刑之宣告始為妥適。同理，對於數罪併罰案件，倘被告有刑法第50條第1項各款但書情形者，依同法第51條規定，因不能同時合併定應執行刑，法院於同一判決內僅能分別宣告其罪之刑，並各別定應執行刑，而於所宣告其罪之刑及已定數個應執行刑均在有期徒刑2年以下，形式上雖符合宣告緩刑之要件，然因刑法第50條第2項規定受刑人得請求檢察官依刑事訴訟法第477條第1項規定向法院聲請裁定定應執行刑，無論受刑人嗣後於檢察官執行時是否依此規定為請求，若法院視被告已宣告其罪之刑或所定之各應執行刑合併計算顯逾有期徒刑2年以上，認已不宜為緩刑宣告者，而未就同一判決所宣告其罪之刑或所定各應執行刑，分別諭知緩刑，此屬原事實審法院依職權得自由裁量之事項，被告自不得以法院未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。再除終審法院裁判有統一法律見解功能及拘束下級審法院作用外，其餘下級法院，如臺灣高等法院暨所屬法院之法律座談會，或針對特定法律爭議所召開之庭長、法官會議之研討結論，僅供法官辦案參考，不宜直接引用作為判決之基礎，更不具裁判之拘束力。本件陳明德所犯如主文附表一、二所示之各罪之刑，係屬刑法第50條第1項第1款得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，雖原審宣告各罪之刑及所定2個應執行刑均在有期徒刑2年以下，惟陳明德所犯如主文附表一共28罪、如主文附表二共32罪，合計高達60罪，且原審所定之應執行刑分別為有期徒刑2年及1年，合併計算顯已逾有期徒刑2年，原判決於理由乙、陸、四中說明：「陳明德所犯各罪所處之刑，得易科罰金部分定應執行有期徒刑1年，不得易科罰金部分定應執行有期徒刑2年，合併刑期應逾2年，爰不諭知緩刑。」等語，雖略為簡約，但顯然認陳明德上開各罪之刑及所定應為執行刑無論陳明德於本案確定後是否請求檢察官向法院聲請合併定應執行刑，已不宜在本案中宣告緩刑無疑。陳明德上訴意旨比附援引與本件法律爭議完全不同之原審法院102年度第1次刑事庭庭長、法官會議法律問題編號11之結論（按該號法律問題為「被告犯得易科罰金及不得易科罰金各2罪，分別定應執行有期徒刑10月及1年2月，若法院宣告緩刑時，主文應如何記載？」；結論為「應於各執行刑項下個別宣告。」）執此指摘原審未如第一審判決給予其緩刑宣告為違法，自非合法上訴第三審之理由。
㈣、又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。如本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。復按證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。再同一證人前後供述不盡一致，或不同證人間對於同一待證事實所證相互齟齬，而採信其中部分之陳述時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚屬有間。雖林永福上訴意旨⑶至⑸指摘原審對於證人陳明德、卓芯慧於調查時為伊有利之證言，置而不論，僅採信其等其他不利於伊之陳述，或只認定冠華公司如附表三「實收金額」欄中之款項為真，及謝建華上訴意旨⑵亦指摘原審不採證人陳明德於原審更審前說明西安里之工程款已結清等語，惟原審既已在判決內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，自屬原審採證認事之職權行使。經核俱與卷內證據資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備或適用法則不當之違誤。
㈤、上訴人3人前揭上訴意旨及林永福、謝建華其餘枝節所指，均係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於此部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
貳、撤銷改判（即林永福、謝建華犯罪所得發還被害人）部分：
一、本件原判決認定林永福、謝建華犯前述共同公務員利用職務上機會詐取財物各3罪及1罪，將林永福如其主文附表一編號
5、6、7未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）42,870元、163,824元、91,000元諭知應予追繳，並分別發還臺北市內湖區公所、臺北市內湖區垃圾焚化廠回饋經費管理委員會，如全部或一部無法追繳時，以林永福之財產抵償之；又將謝建華如其主文附表一編號8已繳交犯罪所得153,000元發還臺北市內湖區公所、臺北市內湖區垃圾焚化廠回饋經費管理委員會。固非無見。
二、惟查：刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，且於新法施行後，應一律適用裁判時即新法之相關規定，犯罪所得除已實際合法發還被害人者及有特別規定外，均沒收之。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，均不再適用，刑法第2條第2項、第38條之1第1項但書、第5項及刑法施行法第10條之3分別定有明文。而貪污條例第10條亦於105年6月22日配合修正，刪除原定之「追繳」、「發還被害人」之相關規定，同自105年7月1日施行。第一審法院未及審酌，適用修正前貪污條例第10條第1項、第3項規定，就原判決附表三關於林文福未扣得並繳交之犯罪所得各42,870元、163,824元、91,000元，合計297,694元諭知追繳發還被害人臺北市內湖區公所、臺北市內湖區垃圾焚化廠回饋經費管理委員會，如全部或一部無法追繳時，以財產抵償之；另就原判決附表四關於謝建華所繳交之犯罪所得153,000元，諭知發還被害人臺北市內湖區公所、臺北市內湖區垃圾焚化廠回饋經費管理委員會（按謝建華被訴關於西安里96年度監視及廣播系統修建工程〈被訴犯罪所得75,050元〉，業經原審判決無罪確定，經扣除後所餘153,000元），即有未當。原審亦據此於理由乙、伍、一中說明撤銷第一審判決關於林永福、謝建華犯罪所得發還被害人部分之理由（見原判決第137頁第20列至第138頁第3列），卻又於原判決主文諭知如上之追繳發還或發還前揭被害人，自有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。林永福、謝建華上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，且原判決就此部分雖有錯誤，惟尚不影響事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決關於其主文附表一編號5、6、7、8犯罪所得發還被害人部分均撤銷，並改判為如主文第二項所示之相關沒收，林永福部分並為追徵價額之諭知，以期適法。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前段、刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 李麗珠法 官 黃斯偉法 官 謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥中 華 民 國 112 年 3 月 1 日