最高法院刑事判決112年度台上字第3111號上 訴 人 張士隆選任辯護人 程萬全律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月21日第二審判決（111年度上訴字第4838號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第18930號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認第一審判決對於上訴人張士隆之量刑部分不當，因而撤銷第一審關於上訴人不當量刑部分之判決，改處有期徒刑3年7月，已詳敘憑以量刑之理由。
三、上訴意旨略謂：本件上訴人與被害人A女原為男女朋友關係，就其所拍攝之影片僅供自己觀賞，並未散布於網際網路，對A女所生危害尚未擴大，且亦已達成和解賠償損害，而上訴人目前有正當之工作，原判決固依刑法第59條之規定予以酌減其刑，然仍判處有期徒刑3年7月，超過諸多暴力犯罪與詐騙犯罪之刑度，實有過重，顯非適當等語。惟查，原判決已說明：審酌上訴人與A女原係同居之男女朋友，明知A女仍未滿18歲，竟乘其不知以自己所有之手機竊錄性交影片，A女於2人分手後始由GOOGLE相簿查知，對A女造成難以抹滅之心理傷害，惟念其終知悔意，於原審坦承全部犯行，且與A女及A母達成和解給付賠償，復考量上訴人本案犯罪動機、目的、犯罪手段、侵害A女法益程度、上訴人並無前科之素行、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，乃撤銷改判量處有期徒刑3年7月之旨。經核屬原審量刑裁量之合法職權行使，上訴意旨猶以上情執為上訴第三審理由，洵非適法。
四、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人所犯前揭以違反本人意願之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪部分，上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係之無故以錄影設備竊錄他人非公開活動及身體隱私部位部分，既經第一審及原審均論處刑法第315條之1第2款之竊錄罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審之案件，本院即無從併予審判，亦應駁回。至上訴意旨另以本件所適用之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，未分情節如何，均處以7年以上有期徒刑重刑，致縱依刑法第59條規定之情堪憫恕減輕其刑，仍屬過重，已偏離刑罰基本精神與目的。請本院審酌上情，將上開條文，送請司法院大法官審理，以審查該法規範是否合憲等語。惟依司法院釋字第572號解釋意旨所闡釋，法官於審理案件而對應適用之法律，認為有牴觸憲法之疑義者，得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋。其所謂「先決問題」，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言。從而，法院就所適用之法律，若無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做法律合憲性解釋。不生裁定停止訴訟程序並聲請司法院大法官解釋之問題。上訴人質疑前揭條文之法定本刑過重，僅係出於其個人主觀認知，尚難認該條文之法定刑有何牴觸憲法之疑義，顯不具備得裁定停止訴訟程序並由本院聲請釋憲之情形，是其所請，即無從斟酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲法 官 周盈文法 官 林庚棟法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 112 年 8 月 16 日