最高法院刑事判決112年度台上字第32號上 訴 人 簡秉閎上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月18日第二審判決（111年度軍上訴字第5號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第9793號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於原判決事實欄一㈠至㈢、㈤部分
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認上訴人簡秉閎有原判決事實欄一㈠至㈢、㈤所載現役軍人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交、以乘人不知情之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號、成年人故意對少年犯無故刪除、變更他人電腦之電磁紀錄、成年人故意對少年犯強制罪等犯行明確，因而撤銷第一審判決附表一編號2、3、5部分之科刑判決，改判仍部分依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以乘人不知情之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號、成年人故意對少年犯無故刪除、變更他人電腦之電磁紀錄等罪刑（即事實欄一
㈡、㈢部分），另論處上訴人成年人故意對少年犯強制罪之罪刑（即事實欄一㈤部分），並維持第一審判決附表一編號1部分之科刑判決（即事實欄一㈠之現役軍人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交部分），駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其認定犯罪事實及科刑所憑之心證理由。
二、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，倘其取捨不違背證據法則、經驗法則與論理法則，即不得指為違法。原判決就事實欄一㈡部分，主要依憑證人即被害人A女（姓名年籍資料詳卷）之證述、上訴人之部分自白、上訴人手機內側錄影像擷圖畫面等為據，敘明上訴人如何利用手機螢幕側錄功能，以乘A女不知情之方法，無故以電磁紀錄竊錄A女身體隱私部位及全裸為猥褻行為，而使A女被拍攝猥褻行為之電子訊號，事證明確等旨，並就上訴人及其原審辯護人於原審所辯曾得A女同意而拍攝云云如何之不可採，詳予指駁。核其論斷，俱有卷存資料可憑，並與經驗法則、論理法則無違，尚無上訴理由所稱已獲A女默示同意而為拍攝之情形，即無此部分上訴理由所指之違法可言。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法。原判決就上訴人上開犯行，已說明上訴人所犯已對A女身心健康造成一定之影響，恐動搖A女日後對兩性交往互動之信賴，衡酌上訴人之智識程度、犯後態度等情，難認上訴人之犯罪情節有何情堪憫恕之處，故無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。核屬原審刑罰權之適法行使，並無上訴理由所稱情輕法重之情，原判決此部分亦無違法可指。上訴理由就此均非依據卷內資料而為具體指摘，自非適法之上訴第三審之理由。
三、數罪併罰案件，上訴本院後，其中一部分撤銷改判，一部分因上訴不合法律上之程式而駁回，本院向來不合併定其應執行之刑，而應由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，依刑法第53條、刑事訴訟法第477條第1項之規定，聲請法院裁定定其應執行之刑。又本院對於同一判決，以其數個罪刑之宣告，而未定其應執行之刑之上訴案件，亦秉持檢察官得依上開規定，聲請該法院裁定定其應執行之刑為由，認不得執此為合法之第三審上訴理由。原判決固未就上訴人所犯事實欄一㈠至㈢、㈤所示4罪定其應執行之刑，但俟其所犯數罪併罰案件全部確定後，於執行時，得由犯罪事實最後判決之法院依法所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，毋寧為妥適之實務操作，於法並無不合。上訴理由漫指原判決此部分未合併定應執行刑，有違刑法第53條之規定，依上說明，同非適法之第三審上訴理由。
四、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審採證認事及科刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指為違法，與首揭法定之第三審上訴要件不合，應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於原判決事實欄一㈣部分
一、刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，除第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者外，不得上訴於第三審法院，為該法文所明定。
二、上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，經原審判決後，因其上訴狀表明全部上訴。而關於原判決事實欄一㈣部分，原審係維持第一審依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條論處成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪刑之判決，而該罪係最重本刑為3年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審維持第一審之有罪判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶就該部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
參、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中 華 民 國 112 年 1 月 12 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 侯廷昌本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 112 年 1 月 18 日