最高法院刑事判決112年度台上字第334號上 訴 人 賴志明原 審辯護 人兼選任辯護人 徐盛國律師上列上訴人因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年11月29日第二審判決（111年度上訴字第2419號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第5251號），由原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人賴志明有其犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人加重強盜、加重妨害公務罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：
㈠、被告或犯罪嫌疑人因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者，「應」有得為輔佐人之其配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬，或其委任之人或主管機關指派之社工人員為輔佐人陪同在場，但經合法通知無正當理由不到場者，不在此限，刑事訴訟法第35條第3項定有明文，此係為刑事訴訟上防禦不法或不當之攻擊，為求平衡及保護智能障礙之被告，使輔佐人在審判中協助該弱勢被告陳述事實及法律上之攻擊、防禦意見。而關於輔佐人之權限，同條第2項前段明訂「輔佐人得為本法所定之訴訟行為」，是輔佐人於刑事訴訟得輔助被告之訴訟行為，包括聲請、參與調查證據，於訊問證人、鑑定人或通譯時在場，參與準備程序、證據證明力辯論、聲明異議等，俾被告得與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。又同法第271條第1項規定，法院於審判期日應通知輔佐人，旨在使其得於法院為被告陳述意見及為刑事訴訟法所定之訴訟行為。是法院於訴訟程序之進行，對於此項輔佐權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護程序正義。查原判決同第一審判決，均採納私立中國醫藥大學附設醫院（下稱中國醫藥大學附設醫院）對上訴人鑑定之結果，認定上訴人確罹患思覺失調症，長期有妄想之精神疾病等旨（見第一審判決第19頁、原判決第20頁）。又觀諸第一審卷宗，上訴人於該院準備程序期日，就法院所訊問之事項，除以「點頭」、「搖頭」、「嘆氣」、「沉默不語」等方式回應外，另答稱「你們必須解釋為什麼拿自己的香煙會遭派出所綁架、外患。警方為什麼攻打宇宙皇帝城、世界皇帝城、地球皇帝城、中華民國皇帝城、亞洲皇帝城，提出說明，真道皇帝城、天地道皇帝城，為什麼危害世界160國國家安全，你們必須提出解釋」、「行政院周雨庭和新聞局所出版的世界行政地圖、世界地形圖、地球儀，直到108億萬年後的世界行政臨時碼」、「是有死罪的、無效的、不存在的畫面的證物」等語（見第一審卷第117至123頁），是上訴人是否因罹患思覺失調症，長期有妄想之精神疾病，而有不能為完全陳述之情形，即有查明之必要。上訴人於第一審審理時，並無輔佐人或其委任之人陪同到場，第一審法院竟未依刑事訴訟法第35條第3項之規定，通知主管機關、相關社福機構指派之社工人員或其他專業人員陪同在場，逕行辯論終結及判決，即有損上訴人之訴訟權益。揆諸首揭說明，其踐行之訴訟程序，自難謂為適法，基此所為之判決，自屬違背法令。乃原判決竟未予糾正第一審判決，予以維持，遽予駁回上訴人提起之第二審上訴，即有判決適用法則不當之違誤。
㈡、刑事訴訟法第131條第3項規定關於同條第1項或第2項之搜索，由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院，如由檢察事務官、司法警察官、司法警察為之者，應於執行後3日內陳報該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。同條第4項同時規定如未依期限規定陳報法院，或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物不得作為證據。原判決說明第一審法院雖執證人即率隊搜索上訴人位於臺中市○○區○○路0段000巷0號4樓住處之臺中市政府警察局第五分局北屯派出所副所長徐偉修，在該院證稱本件卷附之「自願受搜索同意書」，係上訴人之母親陳雪珍於搜索前親簽、捺印，並於搜索前、後、實施過程始終在場等語為據，認定本件警察之搜索符合刑事訴訟法第131條之1同意搜索之規定，扣得3包長壽菸（其中1包僅係空盒）得作為證據；然陳雪珍於第一審法院證述伊早已搬離上訴人上開住處約3個月，且上訴人為該處所之所有權人，是陳雪珍於本案搜索時並非上訴人同住之家屬，對於該處所並無共同管領權限，應無同意警察搜索該處所之權利，但警察誤認陳雪珍有同意搜索之權利，方未依刑事訴訟法第131條第3項之規定，於執行搜索後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，此搜索之瑕疵，因符合「善意例外法則」，其執行之搜索自屬合法，因而所查扣之長壽菸為依法取得之證據，有證據能力等旨（見原判決第4頁第11行至第6頁第21行）。惟查：原判決說明陳雪珍於第一審法院審理時證述於本件案發時其已搬離上訴人上開住處約3個月，且依卷附上訴人上開住處之建物所有權狀、建物登記簿謄本、地及索引異動等資料，該處所之所有權人為上訴人，是以陳雪珍於案發時已非上訴人同住之家屬，對於上訴人住處應無共同管領權限，亦非該處所之所有權人，應無同意搜索之權利，第一審認定陳雪珍有權同意警察搜索，自有未洽等語（見原判決第5頁第28行至第6頁第3行），復說明徐偉修及證人即同行警員秦庭裕、洪嘉成於偵查中均證稱其等為調查強盜香菸案件，循線追躡至上訴人住處，經按門鈴後上訴人拒不開門，陳雪珍原並不在場，是其等同仁前去梅川那邊醫院，或是陳雪珍住處將彼載來現場，經彼簽署自願受搜索同意書後，其等便命鎖匠破門進入上訴人住處逮捕上訴人，並搜扣長壽菸共3包等語（見原判決第11頁第8行至第13頁第26行）。參以陳雪珍於第一審法院證稱警察去臺中市○區○○○路0段0號9樓之6載我去上訴人住處，警察只說「問話」而已，沒有說上訴人有強盜香菸之情事等語，足徵本件警察因上訴人拒不開門，警察始派員將陳雪珍自其臺中市○區○○○路0段0號9樓之6住處載至上訴人住處現場並令其簽署自願受搜索同意書後，即破門進入上訴人住處，是警察於陳雪珍簽署自願受搜索同意書時，當已得知悉其非與上訴人同住於搜索處所之家屬，並非有權簽署本件自願受搜索同意書之人。乃原判決卻又認定警察逕自搜索上訴人住處，係誤解陳雪珍為有權同意搜索之人，符合「善意例外法則」，進而認定搜扣之長壽菸共3包有證據能力，並據以為上訴人本件加重強盜罪之主要證據，不僅判決理由論述前後矛盾，且與卷附事證不符，顯有違誤。
㈢、證據雖已調查，然其內容尚未明瞭或仍有疑竇者，即與未經調查無異，如未加以究明釐清而逕採為判決之依據，即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告之內容顯有疑義時，審理事實之法院應就該項疑義加以究明釐清，以資認定，不得專憑尚有疑義之鑑定報告，作為判決之依據。上訴人於原審之選任辯護人辯稱上訴人罹患思覺失調症之精神疾病已達15年以上之久，雖曾就醫診治，但於犯本案前並未依照醫師囑咐服藥，造成精神狀態不穩定，已影響其對於違法意識之判斷能力，間接影響行為控制能力，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，是其本件犯行因阻卻故意而不罰云云。茲查第一審法院囑託中國醫藥大學附設醫院鑑定上訴人之精神狀態結果，謂上訴人雖罹患思覺失調症，有誇大妄想，但為本案犯行時，其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力雖顯著減低，但未達不能辨識違法或欠缺依其辨識而行為之能力等旨，雖有該院精神鑑定報告書可稽。惟上訴人於原審之選任辯護人質疑上開鑑定結果，已於原審審理期日聲請再度就上訴人為精神鑑定之證據調查（見原審卷第166頁）。苟原審認定關於上訴人為本件加重強盜等罪犯行時精神狀態究係為何之待證事項尚未明瞭，自應另為證據調查以求釐清。上訴人於原審之選任辯護人認中國醫藥大學附設醫院對上訴人之精神鑑定結果，既猶有疑義，且上訴人於為本件加重強盜等罪犯行時之精神狀態為何，攸關判斷上訴人究得適用刑法第19條第1項之規定不罰，抑或僅得適用同條第2項之規定減輕其刑之依據，自有詳予調查釐清之必要。乃原判決對於上述疑點並未加以調查釐清明白，僅以中國醫藥大學附設醫院曾對上訴人進行精神鑑定，有精神鑑定報告書在卷可憑為由，即認此部分事實已臻明確而無再度囑託鑑定之必要，而未說明何以本件待證事實已臻明瞭，無庸再為證據調查之理由與所憑依據，率予否准上訴人於原審選任辯護人之上開證據調查之請求，難謂無調查證據未盡及判決理由欠備之違法。
三、上訴人上訴意旨執上開事由指摘原判決不當，尚非全無理由。又原判決上述關於上訴人之訴訟程序權益保障，暨原判決採證之違誤，影響於本件事實之認定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 梁宏哲法 官 莊松泉法 官 林庚棟法 官 周盈文本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 112 年 3 月 6 日