最高法院刑事判決112年度台上字第4448號上 訴 人 林耀庭選任辯護人 朱中和律師
陳東晟律師上 訴 人 潘子頤(原名潘玉玲)上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年5月30日第二審判決（111年度上訴字第60號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第8504、14122、15709、17040號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、本件原判決以上訴人林耀庭經第一審認定有第一審判決事實欄二所載之犯行，而依想像競合犯，從一重論處其共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸人民關係條例)第79條第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區(下稱圖利使大陸人民進入臺灣。尚犯行使業務上登載不實文書、圖利使大陸人民進入臺灣未遂)罪刑並諭知沒收後，其及檢察官均明示僅針對第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於該部分判決之宣告刑，改判處林耀庭以有期徒刑3年2月，已載敘審酌裁量之依據及理由。另經原審審理結果，認定上訴人潘子頤有原判決事實欄所載之違反兩岸人民關係條例犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處其共同犯圖利使大陸人民進入臺灣(尚犯行使業務上登載不實文書、圖利使大陸人民進入臺灣未遂)罪刑部分之判決，駁回其及檢察官在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就潘子頤否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁。均有卷存資料可資覆按。
參、上訴意旨略稱：
一、林耀庭部分
(一)其於原審雖僅針對第一審判決之量刑部分提起上訴，然其提起上訴之意旨乃以第一審判決所載犯行，究否應依幫助犯減輕其刑，屬與量刑有關之部分，自為上訴效力所及。
(二)其事前不知悉同案其他被告之犯罪計畫，亦未加入「九品芝麻官」LINE通訊軟體群組，對於原判決附表（下稱附表）三所示大陸地區人民之簽證、入臺途徑等細節及內容均不暸解，則就兩岸人民關係條例第15條第1款規定之「非法」構成要件，與其他同案被告間即無犯意聯絡及實行犯罪行為之故意可言，其所為僅屬合法(向主管機關)陳情、請託之非構成要件行為，非接續其他共同被告犯罪流程之功能性犯罪支配，原判決認定其為共同正犯，並為對其量刑之判斷基礎，有理由不備、應調查之證據而未予調查之違誤。
(三)同案被告周妤姍於第一審雖證稱伊有參與「簽證的會（議）」，然就是否確有該簽證會議及是否提及大陸人士來台文件不實之詳情，均仍不明，且相關政府機關審查本件大陸人士來臺之文件時，皆未發見非法之情事，其既非專業，自難期其能從共同被告陳惠娟所提供之簡要表冊中發現相關申請實為非法。縱認其仍成立犯罪，應係幫助犯，原判決維持第一審所為其係共同正犯之認定，有認定事實不憑證據及應調查之證據而未予調查之違法。
(四)其未受僱於奕智博集團，僅係為人情請託，而該集團為表謝忱，始交付些許酬謝，且為初犯，已自白犯罪，並主動繳納第一審判決諭知沒收之新臺幣198萬6千元，又罹患多種疾病，有長期就醫需求，不適合受刑之執行，其係家中唯一經濟支柱，若受刑之執行，會使年邁母親及妻子陷入無人扶養之窘境。原審未審酌上情，而未予緩刑宣告，判決違法。
二、潘子頤部分
(一)同案被告黃俊昌於第一審(民國110年5月11日)陳述：「(問：你說一開始傑利公司委請春雨旅行社代送文件給移民署的階段，當時春雨旅行社所代送的文件有無不實的情形? ）答：代送的部份這我沒有辦法判斷」等語，足見黃俊昌係證稱於104年至108年7月間，奕智博集團委託春雨旅行社代送文件期間，春雨旅行社無法判斷代送之文件是否實在。原判決採認黃俊昌之上開陳述否准其關於奕智博集團於代辦期間所提供的身份資料滿符合真實之證述，卻又以黃俊昌同日之證述，認定潘子頤在春雨旅行社於104年間起幫忙奕智博集團所屬公司送件申請大陸人民來台之初，即知悉並參與其中，有前後矛盾之違法。
(二)依周妤姍於偵查中之證述，足認奕智博集團所屬公司之商務部負責人，於108年3月27日之前為潘盈臻，周妤姍係於翌（28）日接任潘盈臻之職務，且周妤姍係受莊鴻飛及潘盈臻之指示從事本件偽造申請文件之犯行，其係於109年農曆年前始接替潘盈臻成為周妤姍之主管。況同案被告顏詩玹所證述亦未提及其於108年到任前如何參與本案犯行。原判決認其於104年至108年間亦參與奕智博集團使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行之行為分擔，僅以共犯周妤姍、顏詩玹及黃俊昌之說詞，為相互補強之證據，有適用法則不當、認定事實不憑證據之違誤。
(三)其之犯行係提交不實文件經主管機關進行實質審查同意後使大陸人民來臺，究非未經主管機關許可而使大陸人民偷渡來臺 ，與兩岸人民關係條例第79條第2項係針對大陸地區人民未經主管機關許可而「偷渡」進入臺灣之行為為處罰之態樣不同，原判決逕認其之行為犯圖利使大陸人民進入臺灣罪，顯已過度擴張該罪射程範圍，而有違罪刑法定主義。
(四)原判決未審酌其非主導奕智博集團所屬公司之人，僅是偶發性地為共同被告莊鴻飛(其之男友)代理其職務，且其在108年之前未參與奕智博集團所屬公司非法申請大陸地區人民入境臺灣之犯行等情，亦未說明不予審酌之理由，逕認其無刑法第59條酌減其刑規定之適用，有理由不備、適用法則不當之違誤。
肆、惟查：
一、關於林耀庭部分
(一)按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布施行(同年月18日生效)，刪除原第1項後段「未聲明為一部者，視為全部上訴」規定，並增設第2項但書及第3項規定，該條第2項、第3項明定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。在刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍，此為本院之統一見解。則上訴聲明如已「明示」僅就判決之一部為之者，應認其僅就判決關於其聲明不服之部分提起上訴，其餘(無關係)部分即不在上訴範圍。所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言。上訴人之上訴書狀或程序進行中之以言詞陳述方式所為關於上訴範圍之聲明，均屬判斷上訴聲明是否明示僅就判決之一部為之依據。倘上訴書狀之上訴聲明已明示僅就判決之一部上訴，其餘（無關係）部分不在上訴範圍，其餘部分在仍合法上訴之期間亦未為追加上訴之意思表示，上訴範圍自僅及於該明示之判決之一部，而不及於其餘(無關係)部分。
若上訴書狀未明示僅就判決之一部分上訴，甚或已表明就判決之全部不服上訴，應認係就判決之全部上訴，上訴審原則上應就判決之全部為審理，惟於上訴審之程序進行中，基於當事人訴訟程序選擇權及訴訟經濟之考量，倘上訴人或經被告授權之辯護人以書狀或言詞陳述方式，對其上訴之範圍已明示僅就判決之一部為上訴，其餘部分未上訴，此時仍發生一部上訴之法律效果。是被告或經其授權之辯護人，於程序中若以書狀或言詞陳述，明確表示僅就原判決之「刑」、「沒收」或「保安處分」為部分上訴，且表明不含與該部分判決所由依據原判決之「罪」（包括犯罪事實、證據及論罪）部分，且該明示之意思表示客觀上再無推測、分析、揣摩、解釋之疑慮時(尤其有辯護人在場輔助之情形)，自可認被告明示僅就判決之一部上訴，其餘部分未經提起上訴，第二審法院僅就第一審判決之提起上訴之一部加以審理，自屬合法。
(二)卷查，林耀庭之第二審上訴係於上述修法後（111年1月7日），關於在原審之上訴範圍自應適用修正後之新法規定。林耀庭於原審所提出「刑事聲明上訴狀」、「刑事補提第二審上訴理由狀」之記載，雖就原判決之全部提起上訴，惟於原審之111年8月30日準備程序中，法官詢以「因原審檢察官已函覆二審不適宜認罪協商，被告林耀庭對於檢察官起訴之犯罪事實，有何意見(提示並告以要旨)？」林耀庭之辯護人洪煜盛律師答：「被告林耀庭願意承認原審所認定犯罪事實及沒收部分，僅就量刑部分上訴，希望鈞院可以審酌被告參與程度及犯後態度，適用刑法第59條減刑，並為緩刑諭知，其餘由被告補充。」其則答以：「我認同原審判決有關犯罪事實、罪名、沒收的認定，……我很後悔發生此事，已知錯，願意認罪；……；我僅就原審(第一審)量刑上訴，就事實、罪名、沒收不在上訴範圍。」檢察官亦稱「根據上訴書所載僅就量刑部分上訴」，法官於爭點整理時乃將「林耀庭對於第一審判決書所認定犯罪事實、罪名、沒收均不爭執，不在上訴範圍」之旨列為「兩造不爭執之事項」，並詢問檢察官、林耀庭及其辯護人有何意見？均表示「沒有意見」。於審判程序中，審判長詢問：「被告上訴範圍？」林耀庭答：「僅就原審(第一審)量刑提起上訴，就原審判決認定的犯罪事實、罪名及沒收均不在上訴範圍。」審判長再問：「辯護人就『上訴要旨』及『上訴範圍』有無補充?」洪煜盛律師答以：「同辯護人111年8月30日準備程序所述。」於審判長就被訴犯罪事實(含移送二審併辦)訊問被告程序時，林耀庭回答：「跟原審(第一審)認定一樣。」林耀庭及其辯護人洪煜盛律師亦依第一審判決所認定事實中其分擔之角色輕重、故意之程度等情，請求原審依刑法第59條酌減其刑、從輕量刑及宣告緩刑等為辯論，對於其等上開明示僅就第一審判決之量刑部分上訴之意示表示，未再為任何爭執，有相關筆錄在卷可稽。是林耀庭及其辯護人於原審之程序進行中已以言詞明確表示僅就原判決之「刑」部分為上訴，且表明不含與該部分判決所由依據原判決之「罪」（包括犯罪事實、證據及論罪、沒收）部分，依上揭所述，原審因認林耀庭明示僅就第一審判決之量刑部分上訴，其餘部分未上訴，僅就該量刑部分予以審理，並以第一審判決所認定林耀庭係共同正犯(非幫助犯)之事實及罪名為據以為量刑之基礎，於法自無不合。上訴意旨(一)並非依據卷內訴訟資料而為指摘，非上訴第三審之適法理由。
(三)刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，法院得宣告一定期間（2年以上5年以下）之緩刑。原判決判處林耀庭有期徒刑3年2月，並載敘其犯行所處之刑已逾有期徒刑2年，不符合宣告緩刑要件之理由，自無適用法則不當之違誤。上訴意旨(四)所為指摘，非合法上訴第三審之理由。
(四)上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。原判決已記明林耀庭於原審僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，其餘部分未上訴，故原審審理之範圍只限於第一審判決之量刑部分等旨，亦即未就犯罪事實、罪名、沒收部分為判決，是以林耀庭上訴意旨(一)、(三)指其對於本件大陸地區人民之簽證、入臺途徑等細節及內容均不暸解，與其他共同被告間無犯意聯絡與行為分擔，所犯最多僅係幫助犯而非共同正犯云云，乃爭執犯罪事實及罪名，顯係對於未經原審判決之上揭部分提起第三審上訴，自非上訴第三審之合法理由。
二、關於潘子頤部分
(一)證據之取捨、證明力之判斷，及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而關於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。
(二)原判決就潘子頤之犯罪，係綜合潘子頤之部分供述同案被告林依穎、吳幃妮、顏詩玹(以上為奕智博集團商務部員工)、黃俊昌、李啟源、趙伊茜、呂玉麟、侯楚萱、黃莉琇(以上為春雨旅行社員工)、陳惠娟(受僱林耀庭派至奕智博集團辦理簽證業務)、周妤姍、證人林文毓、高宜豪、沈家豪、余洋、林語倩之陳述、奕智博集團所屬公司製作之出入境海關人員與移民署專勤隊常見問答及大陸地區人民來臺從事商務活動交流線上申請須知、內政部移民署郵件紀錄及內政部移民署南區事務大隊臺南市專勤隊109年9月1日函文、商務活動計畫書行程表(接待人員均記載為「潘玉玲[即潘子頤])、大陸人士來臺從事商務相關活動團體名冊、奕智博商務部報價單等卷內各項證據資料之調查結果而為判斷，已詳敘如何認定潘子頤有其事實欄所記載係於104年起即參與奕智博集團之運作，並由其聯繫及審核本件使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，對於潘子頤略如上訴意旨之否認犯罪辯解如何不足採，亦依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並說明：⒈依潘子頤、周嘉和、周妤姍、顏詩玹、黃俊昌之陳述，佐以潘子頤與周妤姍間之通訊軟體LINE對話、扣案周妤姍手機109年3月16日錄音檔等，可認潘子頤於奕智博集團中擔任財務長，係屬主管群中最高位階，對申請大陸地區人民來臺之簽證事務確有參與及主管權限，非僅居於單純傳達莊鴻飛指示之次要角色，且知悉奕智博集團係以不實事項申辦大陸人民入境，涉及非法情事。⒉依黃俊昌於第一審審理(110年5月11日)中之陳述，可認定潘子頤於春雨旅行社於104年間起替奕智博集團所屬公司送件申請大陸人民來台之初，即知悉並參與其中；而黃俊昌雖陳述：「(問：你在協助莊鴻飛『代辦』大陸人士來台商務簽證的過程中，你有無發現有內容不實或不符合商務簽證的情況?）答：我們在8月份開始送件時，其實當時奕智博公司提供的人員資料，再以我當時的專業判斷，我覺得都是滿符合真實身份的……。」然其同時陳述：「(問:你說一開始傑利公司委請春雨旅行社代送文件給移民署的階段，當時春雨旅行社所代送的文件有無不實的情形?)答：（一開始傑利公司委請春雨旅行社『代送』文件給移民署的階段），代送的部分這我沒有辦法判斷。」（見第一審卷㈢第304、318頁）是上開所謂「覺得都是滿符合真實身分的」之陳述不足為潘子頤有利之認定。而酌以黃俊昌於第一審已陳述「(問：所以春雨旅行社與莊鴻飛的合作是否在108年8月開始？）答：108年8月之前我們是代送，單純是送而已，後來因為他們的需求變大了，才有再請我們協助他們去做這個部分，變成代辦的工作。」（同上卷㈢第302頁）足見上開黃俊昌所陳述「覺得都是滿符合真實身分的」之語，係針對108年8月開始「代辦」階段而為答話，與其另「代送的文件有無不實，其無法判斷」之語，係就104年至108年7月止期間之「代送」階段而為答話，各自陳述之內容係針對不同問題而為答話。原判決以黃俊昌之同一次陳述所為證據取捨而為事實之認定，無何理由矛盾之情形。⒊對於如何判斷潘子頤於109年2月初直接接掌奕智博集團商務部之前，已參與奕智博集團之營運，包含非法申請大陸地區人民來臺之相關事宜，且係以主管角色參與奕智博集團商務部辦理大陸地區人民來臺簽證事項，其所為109年2月後方成為該集團之商務部主管，未參與奕智博集團之申請大陸地區人民入境事宜之辯解，不可採等旨，均依卷內資料詳予指駁及說明。經核係本諸事實審合理推論作用，就上開卷附之證據資料，依其職權為適法行使之證據取捨及判斷，所為採證認事亦有上開卷附之相關證據資料可資憑參，自非僅以共犯周妤姍、顏詩玹及黃俊昌之說詞，為相互補強之證據，上訴意旨(一)、(二)係依憑己見，為原判決有理由矛盾及適用法則不當、認定事實不憑證據之指摘，非合法上訴第三審之理由。
(三)兩岸人民關係條例第79條第1項、第2項對於違反同條例第15條第1款所規定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區的處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區的安全與社會安定，性質上屬於行政刑罰之一種，特重其行政目的的達成。故所謂「非法進入」，並不侷限於「偷渡」一途，而應從實質上的合法性，予以判斷。亦即形式上縱然合法，但實質上倘係以不符合或規避法規範目的的方法，使主管機關陷於錯誤而許可進入者，仍屬「非法進入」範疇。潘子頤既係提供附表一至三所示大陸地區人民之各該不實申請文件，使移民署依此不實資訊，判斷附表一至三所示大陸地區人民符合來臺從事商務履約服務、短期商務活動交流之要件，進而發給來臺入境許可，形式上雖因有入境許可而合法，然實質上係以此規避移民署針對大陸地區人民各類入境事由加以區分管理的法規範目的，使移民署陷於錯誤而未能依照個案應循的入境事由進行審查，反依錯誤資訊誤予實際入境事由不符的入境許可，則依此許可入境者，仍屬「非法進入」的範疇。上訴意旨(三)徒憑己見，辯稱其等所為係依循正常程序辦理，並經主管機關許可，不符合「非法入境」之構成要件云云，無非係以自己之說詞對原審採證認事職權之適法行使，而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
(四)是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係屬法院有權斟酌決定之裁量範疇。原判決已敘明潘子頤擔任奕智博集團主管角色，其於奕智博集團所屬公司之職務，僅次於負責人莊鴻飛，參與如附表一至三所示奕智博集團非法申請大陸地區人民入境臺灣之犯行，且否認犯行，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地等旨。所憑理由，無違法可言。上訴意旨(四)之指摘，難認屬上訴第三審之合法理由。
三、上訴人2人上訴意旨置原判決論敘於不顧，林耀庭係對原審緩刑宣告之適法行使及非屬原審審判範圍之事項，依憑己見指為違法；潘子頤係就原判決已詳為論述之事項，執其枝節再為事實爭辯，或對於事實審法院量刑裁量之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。其等違反兩岸人民關係條例部分之上訴俱為違背法律上之程式，均應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴(林耀庭僅限於量刑部分)，既從程序上予以駁回，則相關與之有裁判上一罪關係之行使業務登載不實文書部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進法 官 汪梅芬法 官 許辰舟法 官 洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官 黃慈茵中 華 民 國 112 年 11 月 13 日