最高法院刑事判決112年度台上字第45號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳慧玲上 訴 人 謝明志（被 告）
董書岳律師被 告 張富雄
黃惠玲
曾明駿上列上訴人等因被告等違反森林法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月20日第二審判決（110年度原上訴字第81號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第11045號、107年度偵字第1736、1878、2031、7445、7477、8378號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、上訴人謝明志上訴部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處謝明志①犯修正前森林法（下稱森林法）第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥2人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪刑（即原判決附表【下稱附表】一編號4部分，處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣【下同】72萬8千元，罰金如易服勞役，以2,000元折算1日）；②森林法第52條第3項、第1項第4款之結夥2人以上竊取森林主產物貴重木2罪刑（即附表一編號6、10部分，各處有期徒刑1年8月，併科罰金150萬1500元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算；有期徒刑1年5月，併科罰金24萬元，罰金如易服勞役，以2,000元折算1日）；③森林法第52條第3項、第1項第6款之為搬運贓物使用車輛故買贓物罪刑（即附表一編號9部分，處有期徒刑1年7月，併科罰金39萬元，罰金如易服勞役，以2,000元折算1日）；④森林法第50條第1項之故買贓物罪刑（即附表一編號11部分，處有期徒刑8月，併科罰金30萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日），並就附表一編號4、9部分為沒收宣告之判決，駁回謝明志此部分在第二審之上訴；又撤銷第一審對謝明志之定應執行刑判決，改定其應執行有期徒刑2年8月、併科罰金180萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
謝明志之上訴意旨略以：
原判決既認謝明志並非盜伐集團之領導人或發起人，卻又依共同正犯理論論處，有違論理法則。
原判決採張富雄（有罪部分業據原判決判處罪刑確定）於第一
審時證稱謝明志不會干預伊砍伐林木之決定，也無指揮權之證詞，然卻又認定「謝明志即使就共同參與竊取林木部分，有與張富雄一同指使其他實際砍伐的參與者行事，謝明志參與程度仍較張富雄為低，但謝明志辯稱完全沒有指使其他人云云，亦非實在」，顯有前後論理矛盾之處。
原判決比較第一審對各共同被告間之量刑後酌減謝明志之刑，
並認同案被告黃維強（業經第一審判處罪刑確定）犯案程度及罪責較謝明志為重，卻仍量處謝明志高於黃維強之刑，而未說明理由，有理由矛盾及不備之違法。
原判決就謝明志罹患口腔腫瘤乙節，於論述刑法第59條之適用
時，認為並非參與犯罪相關，然於量刑時又納入考量，前後論理不一，且針對謝明志之犯行，與森林法保護法益下之刑度是否有過苛之疑慮，並未詳敘理由，有判決不備理由之違法。
原判決認定黃惠玲（有罪部分業據原判決判處罪刑確定）參與
程度並無情輕法重，卻又以其僅因與張富雄交往、同居而無特殊盜伐林木之圖利需求給予緩刑宣告，卻未說明同樣非屬犯罪核心之謝明志，何以不能如黃惠玲有緩刑機會，有違背論理法則及理由矛盾之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定謝明志有原判決事實欄一所載之附表一編號4、6、9、1
0、11之竊取森林主產物貴重木、故買森林主產物貴重木及故買贓物等犯行之得心證理由。
㈡經核原判決關於謝明志部分之採證認事並無違反經驗法則、論
理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問
犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可，自不限於須係犯罪集團之領導人或發起人。原判決就謝明志附表一編號
4、6、10所載竊取森林主產物貴重木部分，如何足認與各該編號其他行為人具犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯；另附表一編號9、11部分，謝明志僅為搬運贓物使用車輛故買森林主產物貴重木、故買贓物等旨，均已詳論其依憑（見原判決第4至8、11頁）。所為論斷，於法並無不合。又謝明志及其辯護人於原審爭執謝明志並未與張富雄共同決定或指使其他參與者行竊林木，並非主謀等語，原判決除從謝明志所參與本案犯罪之行為態樣，並非全部均係共同參與行竊或主謀，僅就其中共同參與行竊部分，依共同正犯理論與其他參與者共負其責，再衡以謝明志能買受木頭進行銷贓之情節，認其應非僅係單純受託負責砍伐或背運木頭之角色而加以指駁外，併敘明如何參酌張富雄在第一審之證述內容，判斷「謝明志即使就共同參與竊取林木部分，有與張富雄一同指使其他實際砍伐的參與者行事，謝明志參與程度仍較張富雄為低，但謝明志辯稱完全沒有指使其他人云云，亦非實在」等情（見原判決第7至8頁）。綜觀原判決前後說明，並無齟齬、扞格之處，自難率指為判決理由矛盾、違反論理法則。
⒉刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額，刑法第51條第5款、第7款分別定有明文。此應執行之刑、罰金之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原則，即不得指為違法。另刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判決就謝明志附表一編號4、6、9、10、11部分，已敘明第一審以謝明志犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，所量處之刑、罰金應係妥適，謝明志於原審請求從輕量刑云云，為無理由等旨，並無比較各同案被告間之量刑後酌減謝明志各罪之刑、罰金之情事。另就定應執行刑部分，則敘明參考第一審判決酌定同案被告黃維強定應執行刑情形，認對謝明志之定應執行刑有明顯出現輕重失衡或矛盾現象，而撤銷謝明志定應執行刑部分，並於其所犯5罪各刑中有期徒刑之最長期（1年8月）、罰金之最多額（150萬1500元）以上，各刑合併之刑期（6年10月）、罰金（315萬9500元）以下，酌定其之應執行刑、罰金，亦屬從寬。核原判決維持第一審判決對謝明志之科刑及改酌定應執行刑、罰金，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自不得率指為違法。
⒊刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕謝明志之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已詳細說明，如何經考量謝明志之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，自無從依刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第13至14頁），亦無判決理由不備可言。另法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定，然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此亦係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。何況，本件原判決對謝明志所酌定之應執行刑已逾有期徒刑2年，並不符緩刑之要件，縱未就此再為論述，亦難認有何違法情事。
㈣謝明志上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項
，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
謝明志之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認謝明志對於原判決關於其部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、檢察官對被告張富雄、黃惠玲、曾明駿（下稱被告3人）被訴附表一編號5之上訴部分：
刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8條
之情形外，對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例為限。同條第2項則明定刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。故上揭所稱判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背與刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定有關之司法院解釋及原法定判例法律見解意旨。又：
㈠法院組織法於民國108年1月4日修正、同年7月4日施行，因應大
法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1第1、2項明文規範若該判例已無裁判全文可資查考者，既無裁判所依憑之事實可供參佐，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即，該裁判表示之「法律見解」，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。故速審法第9條第1項規定所稱之「違背判例」，應解釋為「違背原法定判例之『法律見解』」。又第二審法院維持第一審所為無罪判決，違背本院徵詢庭或提案庭依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決，亦屬於速審法第9條第1項第3款所定之判決違背判例。此為本院最近一致之見解。
㈡檢察官對於第二審法院維持第一審無罪之判決提起第三審上訴
，應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件，若其所敘述之上訴理由與前揭規定之要件不符，或係指摘原判決有該條第2項所列違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定之違法情形者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
查：
㈠本件檢察官起訴被告3人就附表一編號5部分，均涉犯森林法第5
2條第3項、第1項第4款之竊取森林主產物貴重木罪嫌，經原審審理結果，以不能證明被告3人此部分犯罪，因而維持第一審所為諭知無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴。檢察官對原判決關於此部分提起第三審上訴，自有前揭速審法第9條規定之適用。
㈡檢察官上訴意旨所引本院31年上字第1312號、26年渝上字第8號
判例均無裁判全文可資參考，依據修正後法院組織法第57條之1第1項規定，應停止適用。檢察官以原判決違反該2判例為由提起上訴第三審，依前開說明，於法未合。至本院48年台上字第475號、53年台上字第2067號判例，均有裁判全文可供查考，固屬前述修正後法院組織法第57條之1第2項所指未經停止適用之判決先例，但觀諸本院48年台上字第475號判決先例意旨：「證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎」，以及本院53年台上字第2067號判決先例要旨：「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配」，均係就刑事訴訟法第154條證據裁判主義、第155條第1項證據證明力之判斷及取捨原則所為之闡述，係有關證據範圍及法院行使採證、認事職權應依循之證據法則，與判決有無適用法則或適用不當之違法相關，屬刑事訴訟法第378條所定判決不適用法則或適用不當有關之判決先例。另本院99年度台上字第993號、100年度台上字第5064號判決，均乃本院刑事庭於個別案件就相關規定所表示關於不得割裂證據、單獨觀察分別評價之法律意見，尚非本院前為統一法律見解，闡明法令所選編之判例，或經本院依法院組織法所定大法庭相關程序徵詢一致或大法庭裁定之見解所為之判決，自與上開規定所稱之「判例」有別。亦即檢察官所舉以上之判決先例，均非速審法第9條第1項第3款所稱「判決違背判例」之範圍。
綜上，檢察官就此部分之上訴意旨形式上雖以原判決違背前揭
判例為由提起第三審上訴，但或已停止適用，或觀其所指如何違背判例之意旨，僅係對於原判決採證認事職權之適法行使任意為不同評價，或認其違反經驗法則等情形，均與速審法第9條第1項第3款規定不相適合，揆之首揭說明，難謂符合上開得為第三審上訴之法定要件。其此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒法 官 王敏慧法 官 黃斯偉法 官 李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 112 年 2 月 13 日