最高法院刑事判決112年度台上字第4503號上 訴 人 葉竣緯上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月2日第二審判決（112年度侵上訴字第116號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第62107、62582號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人葉竣緯經第一審判決部分依想像競合犯，分別論處或從一重論處犯強制性交罪刑、成年人對少年故意犯強制性交2罪刑、（修正前）引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號4罪刑、成年人對少年故意犯傷害罪刑、成年人對少年故意犯強制未遂罪刑並諭知相關沒收後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於科刑及定應執行部分之判決，依原判決附表（下稱附表）其所載之罪名，改判量處如附表編號一至八所示之宣告刑，部分另定應執行刑，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：其始終坦承犯行態度良好，且欲與被害人Ａ女（真實姓名年籍詳卷）和解賠償損害，僅因和解金額超出財力範圍，未成立和解，非無和解意願，原判決既謂所犯各罪時間相近、均是侵害Ａ女個人法益，則其責任非難程度較低，所定執行刑應較低始符法旨，原審量處應執行刑有期徒刑8年6月，尚嫌過重，不符比例原則。
四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯上揭各罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為造成Ａ女身心受創嚴重，犯罪手段及情節非輕，惟犯後坦承犯行尚有悔意，終因雙方就賠償金額未達成合意，始未能和解，兼衡其素行不佳、與被害人關係、智識程度及生活狀況等各情，部分依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、未遂犯等規定，加重或減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，認檢察官上訴指摘第一審量刑過輕為有理由，因而撤銷改判量處所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人坦承犯行、積極協調和解等犯後態度情形，併列為量刑之綜合審酌因素，改定之執行刑已說明係考量所犯各罪（附表編號一至五、七）罪質及手法不同、侵害法益、部分犯罪時間密接，暨所犯數罪反映之人格特性、年紀及社會復歸等各情為整體評價而裁處，既非以累加方式，亦給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，非適法之第三審上訴理由，應認其關於本部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則相關（附表編號四）與之有裁判上一罪關係之（刑法第227條第4項）對於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上予以駁回。又刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決者，如無同條項但書之情形，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。而同法第376條第1項第2款至第9款之規定係以罪為標準，注重在罪，與第1款所定以刑為標準，注重在刑者不同，因之屬第2款至第9款之罪，縱因分則條文加重，如無同條項但書之情形，亦仍不得上訴於第三審法院。本件原判決就第一審依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項論處上訴人犯附表編號六所示成年人對少年故意犯傷害罪而為刑之量定部分，依民國112年6月21日修正公布，於同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第2款之規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。惟上開修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定，仍依施行前之法定程序終結之。上訴人所犯上揭編號所示成年人對少年故意犯傷害罪，係於111年12月30日繫屬於第一審法院，依上揭規定，應依施行前之法定程序終結之，自得上訴於第三審，併予載明。另本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求本院從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 楊力進法 官 許辰舟法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 112 年 11 月 14 日