最高法院刑事判決112年度台上字第4577號上 訴 人 許月秀上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年8月11日第二審判決（112年度上訴字第211號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第16839、1722
0、18155號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人許月秀有所載之違反毒品危害防制條例（下稱毒品條例）各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人如其附件附表(下稱附表)一所示販賣第一級毒品2罪刑，併諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴，已引用第一審判決並補充載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪稱係與王清海合資購毒之供詞及所辯各語，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠原判決就附表一編號1、2部分，以民國110年6月1日、同年月9日上訴人與證人即購毒者王清海、王清富間之通訊監察譯文，憑為證人王清海指述2次向上訴人購得新臺幣(下同)500元海洛因供述之補強證據。惟相關通訊監察譯文均未提及毒品種類、項目、金額及數量，或毒品之暗語或暱稱，無從判斷與毒品交易有關，縱與毒品有關，亦不足以確認已完成交易，原判決有欠缺補強證據，適用法則不當及理由欠備之違法。㈡原判決就附表一編號2部分，採證人王清海關於與上訴人當次如何交易海洛因之指述，惟其警詢、偵訊所證矛盾，卷附2人當次見面之監視器畫面翻拍照片亦未見彼此有何交付或收受物品之舉措，無從補強證人王清海有瑕疵之指述。原判決採認有瑕疵欠缺補強證據之購毒者單一指述，有適用法則不當及理由欠備之違法。㈢上訴人販賣毒品予王清海，減輕其因罹肝癌所致病痛，所獲對價各僅500元，依其行為態樣、數量、對價，符合憲法法庭112年憲判字第13號判決所指情輕法重情形，除依刑法第59條減輕其刑外，應得再依前引判決主文第2項減輕其刑至2分之1等語。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分供述，證人王清海不利於上訴人之證詞、相關通訊監察譯文、持用手機門號之基地台位置、監視器錄影畫面截圖照片，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷王清海指證上訴人確有各所載時地販賣毒品海洛因之證詞與事實相符，所為各該當販賣第一級毒品罪構成要件之理由綦詳，復說明與附表一編號1相關之通訊監察譯文（見警一卷第27、29頁），與上訴人警詢坦承、證人王清海警、偵訊所證之交易情節相符，即先由王清海詢問上訴人「有沒有辦法幫我處理一下」即欲購買海洛因，上訴人應允後，嗣回電稱「我在我家等我朋友，阿你叫你兒子把錢拿過來給我」，請王清海遣其子送錢來，王清海稱「好啦好啦」，再去電催促上訴人，上訴人稱「他會回去拿啦，他說他會過來啦；就還沒來，我在家裡等他」、「我哪有啦」。上訴人又撥打電話予（其弟）王清富，稱「你看你們海阿是有沒有要來阿？我在家裡等他，他是有沒有要來阿？」王清富告稱：「沒車的樣子吧，他在難過....要叫你來的樣子啦」，始答應前往王清海處，終並於當日深夜11時許抵達王清海住處電請王清富幫忙開門而完成交易等情相符。復說明附表一編號2相關之通訊監察譯文（見警二卷第57頁），與王清海警詢所證、上訴人前所坦承之交易情節相符，即先由王清海去電詢問上訴人「明天早上有嗎」即詢問有無毒品，上訴人告稱「要明天中午了喔」、「明天早上自己來啦」，上訴人翌日去電請王清海過來「快點來，我要睡著了」，王清海旋稱「我現在過去」應允並前去完成交易等情相符。王清海雖於偵訊時證稱該次亦係上訴人前來其住處交易，而與上訴人當時在高雄市前鎮區○○路00號住處，並攝得王清海出現於上訴人住處外之4張監視畫面截圖所見不符，應係證人王清海於偵訊時記憶有誤。上訴人所辯110年6月1日通訊監察譯文中所稱「我哪有啦」，表示其未持有可供交易之毒品，暨證人王清海就110年6月9日交易過程於警詢、偵訊所證不一、無從以通訊監察譯文或監視錄影畫面截圖補強云云，均委無可採。另又說明依憑通訊監察譯文或王清海所證內容，均無一語涉及合資金額、購毒數量，或王清海委由上訴人調取毒品等情，上訴人於交易中居主導地位，控制貨源與交易管道，縱毒品另向他人購得或調取而來，仍係販賣行為，上訴人於原審始辯解合資購毒，亦不可採，已於理由內論駁明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以王清海不利於上訴人之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，論以其上開各罪，無所指欠缺補強證據，適用法則不當或理由欠備之違法。又：
㈠毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實
為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以通訊工具聯繫時，基於默契或共識，以暗語代之或僅相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於聯繫中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購毒者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。卷附相關上訴人與王清海、王清富間之通訊監察譯文，雖均未直接言及毒品海洛因，惟除證人王清海已就交易海洛因之情節證述明確外，上訴人亦不爭執確有所載對話，且於警詢、偵訊及法院羈押審查程序時均坦承犯行，自其內容整體情節觀之，雙方對話就交易標的存有一定默契，僅刻意隱諱談論，客觀上非可僅依訊息表面文意遽然評定其實情，原審本於採證之職權，採信王清海於警詢、偵查中指證雙方交易海洛因之證詞，認定彼等間已達成買賣海洛因之合意，因認與上訴人被訴之犯罪事實具有相當程度關連性，雖非直接可以推斷上訴人之犯罪，但以此項證據與王清海不利於上訴人之證言，暨案內其他證據資料綜合判斷，足以認定其犯罪事實，以所載該對話內容為論罪之補強證據，並無不合，亦無所指理由欠備之違法。
㈡原判決就如何認定上訴人有各販賣海洛因營利之意圖，理由
內已析論明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，依所確認之事實，論以前揭販賣第一級毒品之罪，洵無違誤。上訴意旨㈠㈡顯係對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使之同一事項持不同見解，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯前揭各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依刑法第59條規定酌減其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決科處所示各罪之刑，及所定之執行刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品條例第4條第1項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第一項），並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「單純違憲宣告」、「適用上違憲」之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期修法，復併指示修法方向（同
主文第二項、第三項）。於立法者依憲法意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案中之人民人身自由因修法所必要之時程而任受違憲侵害，又於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（同主文第二項），使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，就俱有所列舉之特徵而情輕法重之個案，得據以減刑。本件上訴人前犯違反肅清煙毒條例、毒品條例之施用、轉讓毒品等罪，最近一次甫因轉讓毒品經判處有期徒刑6月確定，有其前案紀錄表可按，不符「無其他犯罪行為」之要件，無從依前開判決主文第二項遞予減刑。原判決未據以酌減其刑，縱未說明理由，並不違法。
六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 楊力進法 官 汪梅芬法 官 許辰舟本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 112 年 12 月 5 日