最高法院刑事判決112年度台上字第4580號上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官鍾忠孝被 告 蕭煜穎上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年8月2日第二審更審判決（112年度上更二字第15號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第120
37、14361號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略以：被告蕭煜穎透過網際網路社交軟體「臉書」（自稱「蕭紹東」）之Messenger與自稱「林道和」之黃○○聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜，於㈠108年5月29日21時46分許，至與黃○○約定之高雄市林園區溪州二路54號「清水寺」（下稱清水寺）前，販賣不詳重量之愷他命1包予搭乘由陳政宏所駕駛車牌號碼BAA-3395號自用小客車（下稱本案自小客車）前來之黃○○，得款新臺幣（下同）1,800元（下稱公訴意旨㈠）。㈡同年月30日20時10分許，接獲黃○○以Messenger來電購買愷他命之通話，並於同日20時24分接獲黃○○以Messenger發送「到」訊息後，即指派與自己有販賣第三級毒品之犯意聯絡與行為分擔之姓名年籍待查男子持愷他命1包至清水寺前，販賣予搭乘本案自小客車前來之黃○○，得款1,800元（下稱公訴意旨㈡）。嗣於同日20時40分許，高雄市政府警察局林園分局員警在高雄市林園區王公路341號統一超商內，發現形跡可疑之黃○○，遂上前盤查，扣得甫購置而不及施用之愷他命1包（下稱扣案毒品），並採驗黃○○之尿液，結果呈甲基安非他命、愷他命及去甲基愷他命陽性反應，始循線查知上情。因認被告涉犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌（共2罪），並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。惟經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，係以：⑴被告始終否認犯罪，辯稱係收受黃碧盈委託他人償還欠款等語，依黃碧盈、陳政宏互核高度相符之證詞，尚非全然無據。⑵黃○○就公訴意旨㈠部分所為之單一證述，非無瑕疵可指，且與陳政宏之證述不同，復無相關通聯紀錄或其他證據足以補強。⑶扣案毒品非經司法警察依法取得之證據，經權衡後認無證據能力，且卷附Messenger對話擷圖，未顯現毒品交易之文字訊息，均無法作為黃○○就公訴意旨㈡部分所為單一證述之補強證據，況黃○○尚有施用其他毒品之情形，非無其他管道取得毒品。⑷監視器錄影畫面無法證明被告與黃○○見面之目的。此外，檢察官復未舉出其他積極證據以證明被告販賣毒品之犯罪，無從認定被告有檢察官指訴之犯行等旨。已載敘所憑依據及認定之理由，經核並無不合。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，並無判決理由不備之情形，所為論述說明，亦不違背經驗法則與論理法則。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠黃○○始終指證被告2次販賣毒品，無虛構事實誣陷被告之動機
及必要，復有路口監視器翻攝照片、108年5月30日Messenger對話擷圖、扣案毒品及黃○○之尿液檢驗報告等，足見黃○○前開證述，並非無據。
㈡黃碧盈及陳政宏於警詢均證述受黃碧盈委託返還金錢給被告
之人為陳政宏，並非黃○○，與被告辯解不同；至黃碧盈於第一審翻異前詞，與陳政宏證詞不符，應係迴護被告之詞，不足採信。
㈢扣案毒品屬違禁物之物證，具高度不可變性；員警自認已經
黃○○同意，出於誤解，非故意違反法律規定，屬偶發個案，對黃○○之隱私、自由、身體等個人法益固有所侵害，但相較黃○○攜帶扣案毒品隨時準備出售或使用，對社會治安造成危害，尚難僅因有瑕疵之搜索而忽略本案重大公共利益之維護，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，並依比例原則及法益均衡原則，認本件搜索雖有瑕疵，扣案毒品及其衍生之鑑定報告等，仍應有證據能力。
㈣原判決所為證據取捨，有違經驗及論理法則，又對上開不利
被告之證據不予採信，自有理由不備之違法等語。
四、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，毒品購買者容有為減輕自己之罪責而虛構毒品來源之可能，即令指證內容一致或無重大矛盾瑕疵，仍必須另以其他證據資為補強。雖其所補強者，非以犯罪事實之全部為必要，但亦須因補強證據與供述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，已說明：路口監視器2次攝得本案自小客車在被告住處附近之清水寺出現之錄影畫面，僅能證明該車於上開時間確有到該處，縱被告有與黃○○見面，然見面目的是否即為黃○○指證之販賣毒品，尚無其他證據足以補強；就公訴意旨㈠之部分，黃○○於警詢、第一審及原審所述被告販賣毒品之價格前後不一，所述之交易過程，亦與陳政宏證詞不同，非無瑕疵可指，復無相關通聯紀錄可為補強；就公訴意旨㈡部分，黃○○此部分證述雖屬一致，然因扣案毒品非經司法警察合法實施搜索或命其交付扣押程序取得，綜合違背法定程序之情節、查悉過程等項，依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護結果，何以扣案毒品及鑑定報告均不具證據能力；卷附Messenger對話擷圖，無法辨明內容即係交易毒品，及黃○○之尿液檢體呈現安非他命類陽性反應，尚非無其他管道可以獲取毒品，均無從據此佐證補強黃○○指證之真實性等旨，業已論述明白且記明所憑。而黃○○與被告具對向性，其證稱被告販賣毒品之詞，必須調查其他補強證據，惟檢察官提出之路口監視器錄影畫面，僅能證明本案自小客車於上開時間確有到該處，卷附Messenger訊息僅止於證明被告與黃○○雙方聯繫相約見面，未見足以辨明或疑似毒品交易之隱諱言語或暗語代號，縱如上訴意旨所指被告有與黃○○見面，嗣黃○○為警查獲扣案毒品等節，亦不足以推論被告係與黃○○進行毒品交易，或扣案毒品即為被告所交付，當不可憑此而反推，或據以補強黃○○指證被告有為本次販賣毒品犯行。而依卷內其他證據資料，尚未達到足以平衡或祛除黃○○不利被告之證述可能具有虛偽性之程度，不能充分保障所指述事實之真實性，至黃○○前後不利被告證述之次數多寡、內容是否一致、與被告有無恩怨仇隙等節，既與被告犯罪事證有無，不具必然之關聯性，自亦不足藉以補強及擔保其供述之真實性。本件檢察官並未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，乃將第一審關於被告部分之科刑判決撤銷，而為被告有利之認定，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨所指各節，無非係就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及原判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，或重為事實之爭執，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、綜上，依首揭規定及說明，本件檢察官之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶法 官 朱瑞娟法 官 黃潔茹法 官 何俏美本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 113 年 1 月 3 日