最高法院刑事判決112年度台上字第4649號上 訴 人 林佩蓉選任辯護人 吳威廷律師
洪清躬律師上列上訴人因家暴傷害直系血親尊親屬案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年6月28日第二審判決（111年度上訴字第2277號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第31567號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林佩蓉有如原判決事實欄一所載傷害之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人犯傷害直系血親尊親屬罪刑。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞，所辯其僅係正當防衛等語，認非可採，予以論述及指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。又刑法第23條規定之正當防衛要件，須具有現在不法侵害之「防衛情狀」，及出於防衛意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之「防衛行為」，始足成立。互毆係互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上若非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。原判決綜合上訴人部分不利於己之供述，證人即告訴人鄭○○、證人鄭○○、林○○、莉○（PAGUIGAN CELIA BULAN）之證述，卷附驗傷診斷證明書、原審勘驗報案音檔之勘驗筆錄，暨案內相關證據資料，相互勾稽結果，憑以認定上訴人如何與鄭○○發生口角爭執進而徒手拉扯，致鄭○○受有前胸擦挫傷、左胸壁挫傷、左手擦傷之犯罪事實，依序記明所憑證據及認定之理由。復針對上訴人所辯正當防衛等語，敘明本件雖係鄭○○先出手打上訴人，然上訴人隨即還手而與鄭○○發生拉扯，已非單純對於現在不法侵害而為必要排除之反擊，應係突遭鄭○○毆打之下，所為之還擊報復行為，足認上訴人乃基於傷害犯意等旨綦詳。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明，並不悖乎論理法則及經驗法則，亦非僅憑鄭○○之指述為唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎，經核並無違誤。上訴意旨仍執陳詞，泛言鄭○○先出手打上訴人的背，上訴人係後出手之一方，且非惡意攻擊，原判決未交代如何認定上訴人之還擊行為超出必要程度云云，指摘原判決有判決不載理由、理由矛盾之違誤，要係對原判決已為論斷之事項，徒憑己見而為相異評價，任意指為違法，並非適法之第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，或就同一證據再度聲請調查，甚或聲請調查之證據已無調查之可能性，自均欠缺其調查之必要性。有關上訴人所辯現場有監視器錄影部分，第一審判決已敘明依據林○○於警詢、鄭○○於偵查及第一審審理時所述，難認確有上訴人所指監視器錄影存在（見第一審判決書第6頁第25至30行），上訴人於原審審理時亦供稱「（問：有無找到你們家的監視錄影？）我怎麼會有」（見原審卷二第38頁），且未再提供相關證據供調查或聲請法院為如何之調查（見原審卷二第39頁），原審乃綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足為上訴人確有本件傷害直系血親尊親屬犯行之認定，並無不明瞭之處，該部分既欠缺調查之必要性及可能，原審未另為無益之調查，依前揭說明，自無上訴意旨所指調查未盡之違法情形可言。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力之職權適法行使，徒以自己說詞為相異評價，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶法 官 朱瑞娟法 官 黃潔茹法 官 何俏美本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 112 年 11 月 21 日