最高法院刑事判決112年度台上字第4676號上 訴 人 陳彥惠選任辯護人 陳俊男律師上列上訴人因強暴脫逃未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月25日第二審更審判決（112年度重上更一字第15號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第21291號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認上訴人陳彥惠有原判決事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審關於共同強暴脫逃未遂部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯強暴脫逃未遂罪刑（相競合犯毀損公務員職務上掌管物品及行為時刑法第277條第1項之傷害罪）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
三、刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，須符合比例關係，尤其法定刑度之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符，俾符合罪刑相當原則，使罰當其罪。而刑事訴訟法第370條有關不利益變更禁止原則之規定，與罪刑相當原則各有其效力，前者係設定量刑的外部界限，將第一審判決之刑視為第二審量刑上限，只要第二審判決諭知之刑重於第一審，即違反不利益變更禁止原則；後者則是設定量刑的內在界限，要求法院審酌一般預防及特別預防觀點後，所為量刑結果必須罪責相當，此原則於刑事訴訟法第370條第1項但書所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。故於第二審法院以原審判決適用法條不當而撤銷時，所為量刑仍須符合罪刑相當原則，縱適用較輕之罪或情節較輕，惟倘第一審判決量刑失輕，或第二審改變第一審適用法條不當之結果，未影響論罪法條之適用或無礙於犯罪情節之輕重，則第二審判決仍處以與第一審相同之刑，如與罪刑相當原則無違，既未諭知較重於第一審判決之刑，自無違反不利益變更禁止原則可言。經查，本件第一審判決以上訴人與已判決確定之曾學義就本案所為暴行脫逃犯行部分，具有犯意聯絡及行為分擔，認其2人均為該罪部分之共同正犯，而依想像競合犯從一重論以共同犯強暴脫逃未遂罪（相競合犯前述毀損公務員職務上掌管物品及傷害罪），並處有期徒刑2年10月。原判決則以上訴人所犯刑法第161條之自行脫逃罪屬「己手犯」，並無成立共同正犯之可能，因而撤銷第一審關於此部分判決，改判仍依想像競合規定從一重論以強暴脫逃未遂罪，並量處相同之刑（仍相競合上開2罪）。原審就此部分所認定之犯罪情節，從2人共同犯之，改為1人單獨犯之，在形式上所認定之犯罪人數、情節，似較第一審判決事實為輕，惟就當時現場之上訴人與曾學義各犯強暴脫逃之犯罪情節及所生危害，在程度上並無實質改變，實際上仍係與曾學義對解送之員警施以暴行脫逃未遂，而犯刑法第161第4項、第2項之強暴脫逃未遂罪，僅係因該罪之性質為「己手犯」，無從論處共同正犯，乃從法律上改判為單獨犯，然本罪之法定本刑為5年以下有期徒刑，縱屬未遂，但以上訴人所為係因案通緝為警逮捕後，與曾學義利用員警解送人犯之過程，在警車行進間攻擊2名員警欲脫逃，過程中導致2名員警受傷以及警車之壓克力隔板毀損之情節以觀，對危害社會治安及敵對法秩序之程度嚴重，第一審判決量處有期徒刑2年10月，已屬偏低刑度，原判決以上訴人責任為基礎，審酌上開犯罪情節，並以其犯後否認犯行、並無悔意，且被害員警李俊億請求對上訴人從重量刑，及上訴人之犯罪動機、目的、手段、參與程度，自述智識程度、生活狀況等一切情狀，乃就此部分，改判單獨犯後，仍量處有期徒刑2年10月，既無顯然失當或違反罪刑相當原則之情形，且未諭知較重於第一審判決之刑，揆諸前開說明，與不利益變更禁止原則及罪刑相當原則均不相悖。上訴意旨以本件犯罪情節已從2人共同犯之，變為較輕之1人單獨犯之，原判決仍量處與第一審相同之刑，指摘原判決有違不利益變更禁止原則等違法等語，核係徒憑自己主觀說詞，指摘原判決違法，洵非合法上訴第三審之理由。
四、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人所犯前揭強暴脫逃未遂罪部分，上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像競合犯關係而經論處（行為時）刑法第277條第1項之傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審之案件，且無同條項但書例外得上訴第三審之情形，本院即無從併予審判，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲法 官 周盈文法 官 劉方慈法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 112 年 11 月 14 日