最高法院刑事判決112年度台上字第469號上 訴 人 吳嘉修選任辯護人 張清雄律師
曾本懿律師陳宥廷律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年11月2日第二審判決（111年度上訴字第328號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第11639、16064、16774、24250號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人吳嘉修有其事實欄一㈠之⒈所載引誘使少年A女（人別資料詳卷）製造猥褻行為之電子訊號之犯行；事實欄一㈠之⒉所載以脅迫使A女製造猥褻行為之電子訊號等犯行；事實欄一㈡所載以脅迫使少年B女（人別資料詳卷）製造猥褻行為之電子訊號等犯行；暨事實欄一㈢所載以詐術使少年C女（人別資料詳卷）製造猥褻行為之電子訊號等犯行。因而分別論處上訴人如其附表一所示引誘使少年製造猥褻之電子訊號（1罪）、以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號（共2罪），及以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號（1罪）各罪刑（其中上開事實欄一㈠之⒉及一㈡、㈢部分，係依想像競合犯規定從一重論處），並諭知相關之沒收。嗣上訴人提起第二審上訴，原審則以上訴人依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑（含酌減其刑）部分提起上訴，此部分經審理結果，乃引用第一審判決所載之事實、論罪，就第一審判決關於其附表一編號4所示之刑予以撤銷，改判量處上訴人有期徒刑3年6月；另維持第一審判決關於其附表一編號1至3對上訴人之量刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人所為本件犯行，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等情甚詳，核其此部分論斷，於法並無不合。至上訴人犯罪所生之危險或損害及犯罪後態度等情，要屬刑法第57條所規定量刑輕重之一般參酌事項，刑法第59條之酌量減輕其刑與否，固不排除刑法第57條所列舉之事由，惟苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽予適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。是原判決引用第一審判決理由所敘：「單憑」上訴人犯後態度良好、有改過圖新之決心等情，尚非得執為適用刑法第59條規定酌減其刑之依據等旨，並無違誤。
而原判決既已就上訴人本件犯罪情狀為全盤觀察，認其在客觀上並無足以引起一般人同情之情形，上訴意旨另執上訴人並未將猥褻照片、影片上傳至公開網站供不特定人瀏覽，以及其犯後已坦承犯行，並與A女及C女達成和解等情，尚不足以認上訴人本件犯罪情狀確可憫恕，而在客觀上有足以引起一般人同情之情形，自不能執此遽指原判決此部分論斷為違法。上訴意旨執持上情，並謂原判決所援引第一審判決關於刑法第59條規定酌減其刑與否之理由，顯有違誤云云，據以指摘原判決未依該規定酌減其刑為不當，自非合法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其關於引誘使少年製造猥褻之電子訊號、以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號，及以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人對於上開以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號，及以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號重罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之無故以錄影竊錄他人非公開活動及身體隱私輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 江翠萍法 官 侯廷昌法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩中 華 民 國 112 年 1 月 31 日