最高法院刑事判決112年度台上字第4768號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝志明上 訴 人即 被 告 張導權選任辯護人 何志恆律師被 告 李友銘
董家豪被 告 集得思工程顧問有限公司代 表 人 李懋森上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月11日第二審判決（112年度上訴字第901號、112年度上易字第319號，起訴及追加起訴案號：
臺灣南投地方檢察署109年度偵字第5540號，110年度偵字第1517、2331號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於上訴人即被告張導權，以及檢察官對於原判決附表（下稱附表）一編號4、5、被告董家豪之上訴部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認張導權、被告李友銘各有原判決犯罪事實欄（下稱犯罪事實）一、（四）即附表一編號4所記載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，變更檢察官起訴所引之法條，分別改判論處張導權、李友銘如附表一編號4所示罪刑，並對張導權宣告相關沒收。另撤銷第一審就附表一編號3關於張導權之不當量刑及董家豪不當科刑部分判決，改判論處張導權有期徒刑3年6月、諭知董家豪無罪；其餘附表一編號1至3、5部分，則維持第一審關於其中張導權、李友銘之量刑部分判決，駁回其2人此部分在第二審之上訴（按張導權、李友銘僅就第一審判決之如附表一編號1至3、5之科刑事項部分提起第二審上訴，其餘關於犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用及沒收部分，不在第二審判決範圍）。再對於張導權、李友銘上開撤銷改判及維持部分，分別定其應執行有期徒刑5年8月、1年4月（李友銘部分並諭知如易科罰金之折算標準）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實暨如何量刑之理由。
三、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已詳敘：中大興營造有限公司（下稱中大興公司）承攬本件○○縣○○鎮公所（下稱集集鎮公所）如犯罪事實一、（四）簡稱之「中集路工程」於民國109年5月14日所抽驗取樣之3塊高壓混凝土地磚，係因於同日由分屬機關人員、監造、承包商三方之張導權、董家豪、呂桂鳳完成採樣後送抵中華檢測科技有限公司（下稱中華檢測公司）門口時，發現其中1塊試體破損，經董家豪反映及提議，決定先送1塊試體至中華檢測公司進行測試。而綜觀該次取樣、送驗高壓混凝土地磚試體之過程，係因其等於109年5月14日攜帶準備送驗之3塊試體抵達中華檢測公司門口，突然發現其中1塊試體外觀業已龜裂破損，才在代表監造方之被告集得思工程顧問有限公司（下稱集得思公司）人員董家豪反映及提議下，臨時改以其中1塊試體先送檢驗，並非出於張導權、董家豪、呂桂鳳等會同人員事先之謀議計畫。而對照公訴意旨所載之犯罪時間，張導權早於109年4月間某日，即已就「中集路工程」向李友銘以「吃紅」名義進行索賄，則依事件發生之時序觀察，上開取樣送驗數量是否不符規定之爭議，導因於109年5月14日試體外觀出現破損之突發狀況，尚難遽謂張導權在109年4月間索賄之初，對此尚未發生之取樣送驗爭議已有預見，而一改先前處理如犯罪事實一、（一）至（三）簡稱為「八張街管溝工程」、「武昌宮改善工程」、「候車亭工程」等公共工程標案時以「不違背職務行為」收受賄賂之態度，獨就該次「中集路工程」標案基於「違背職務行為」收受賄賂之意思而向李友銘索賄。另依李友銘之供稱，當日取樣並送請中華檢測公司試驗之委託單上，並無李友銘之簽名，則李友銘既未實際參與前述高壓混凝土地磚取樣及送驗之完整過程，對於部分試體在送抵中華檢測公司時突然發現之外觀破損情形，其在主觀上顯然欠缺認識，且觀諸證人即中大興公司工務人員呂桂鳳之證述，並無一語提及會同人員在發現試體破損而不知所措時，曾經先行詢問李友銘之意見，或由李友銘與張導權就此問題私下聯繫溝通。則在李友銘對於前揭取樣、送驗過程並不明瞭之前提下，尚難率認其係冀求張導權從事「違背職務行為」而基於違背職務之犯意交付賄款予張導權。再參以證人即中華檢測公司人員江明杉之證稱內容，可知中華檢測公司於收件時，就會主動檢查試體外觀有無破損或裂痕，一旦發現試體欠缺完整性，不待送驗人員說明原委，即逕予退件，自無可能發生如起訴書所載中華檢測公司恐將驗出破損試體抗壓強度數值不足之情形。是以董家豪於反映原先取樣之高壓混凝土地磚其中1塊出現外觀破損時，乃居於監造方之地位而提議將尚屬完整之另1塊試體先行送驗，應係考量其他試體尚符合送驗條件，並無不能接受測試之情形，如能先予送驗而取得合格之抗壓強度數值，仍得證明施工品質無虞，由此益徵張導權並無藉此護航中大興公司而為違背職務之行為。又稽之卷內中華檢測公司材料試驗委託單、高壓混凝土地磚試驗報告、試驗紀錄表及呂桂鳳之證述，可知中大興公司就「中集路工程」業經取樣之高壓混凝土地磚試體再行送請檢驗，係源於未經機關人員、監造及承包商等三方進行會驗之缺失，而非109年5月14日送驗之試體有何抗壓強度不足，或送驗試體數量未符要求之工程瑕疵所致，當非可僅因前揭「同次取樣、二次送驗」之客觀事實，即可反推初次送驗之試體有何結構上缺陷而須張導權違反職務而刻意護航中大興公司。再觀諸「中集路工程」於109年5月14日查核時所見缺失改善對策及結果表，雖將「本次查核抽驗三塊高壓混凝土磚，送請實驗室試驗抗壓強度」列為「規劃設計問題及建議」項目內，惟在「改善對策及結果」欄位內，僅說明「已抽驗送請實驗室試驗抗壓強度完成（詳附件D-2）」等語，足見此部分之工程缺失，已因前述二次送驗試體並完足會驗人員簽名等程序而獲得改善，亦非由於張導權如何指示董家豪掩飾僅有送驗其中1塊試體之事實。況對照中華檢測公司出具之前後2份高壓混凝土地磚試驗報告，其上「試樣編號」均僅記載「1」，此單純從形式上觀察，即可發現109年5月14、27日各只送驗1塊試體，而非同時送交3份試體送驗。則倘其查核缺失確係著重在試體數量不足乙節，縱其後補具之中華檢測公司試驗報告，亦顯然無法排除查核人員所見缺失狀況並獲得業已改善之結論。從而公訴意旨推認張導權告誡董家豪勿刻意凸顯處理送驗試體之異常情形，乃要求僅須將試驗報告作為查核缺失改善對策及結果表之附件，藉此證明張導權有違背職務之行為，難認允洽。故依卷內現存證據觀察，並對照張導權係本於處理「八張街管溝工程」、「武昌宮改善工程」、「候車亭工程」等工程標案之一貫手法，就犯罪事實一、（四）所示「中集路工程」向李友銘收取其「職務上行為」之賄款，而李友銘亦係基於使公務員關於「不違背職務行為」之目的而交付賄款，均有別於公訴意旨所載述係各基於違背職務之犯罪故意。因認張導權、李友銘關於犯罪事實一、（四）之事證已臻明確，其等對於職務上行為收受賄賂或對於公務員關於不違背職務行為交付賄賂等犯行洵堪認定，均應依法論科等旨。經核均係原審本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷。所為論斷，尚難認有違背客觀存在之經驗法則、論理法則及證據法則。檢察官上訴意旨以原審此部分採證認事與卷內不符，所為抽樣、抽驗等解釋亦與契約文義不合等情，指摘原判決採證悖於相關證據法則，或有證據調查未盡、判決不載理由、理由矛盾等及適用法則不當等違法等語，係置原判決已詳為論述之事項，以相同之證據，而為相異評價之爭執，要難謂係適法之第三審上訴理由。
四、按政府採購法第88條第1項前段所規定受託辦理採購人員意圖私利罪之構成要件為：受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者。此鑑於其相關構成要件之內容既有受機關委託…之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益等語，可見其犯罪主體係受機關委託之人員，且客觀上有違背應遵守之法令而未忠於委託機關之違背任務行為，因而使私人獲得不法利益之結果（既遂），主觀上則應有為圖私人不法利益之目的，方能構成。故觀以其主要構成要件與刑法第342條之背信罪相同，本質上即仍屬刑法上之背信罪，而為特別法上之特殊背信罪，與刑法上之背信罪有法規競合之關係，自應優先擇以適用。惟該罪之成立，主觀上應以有取得不法利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有客觀上可認為係違反應遵守法令任務之行為，亦難律以本條之罪。茲查：
㈠原判決於理由已說明：南投縣政府公共工程材料試（檢）驗作
業要點第6點「材料試（檢）驗辦理流程」所為規定，主要在於規範查核小組於取樣試體時，得指定其位置、內容及數量，且取樣完成後，由會同人員即機關人員、監工、承包商在試體上簽名，其後再將試體送往合格之試驗室進行檢測。該條文之目的，乃在確保取樣過程之隨機性及試體送驗之同一性，亦即藉由到場之查核小組成員任意指定取樣標的，使承包商無從逕自決定送驗試體，且取樣之試體亦應交由機關人員、監造及承包商簽名，以確保與其後送驗物品內容相符，避免試體中途遭人替換掉包。然就送驗之「試體」數量、應否將取樣之多數試體全部送驗，則未於上開作業要點有具體規範。另觀諸卷附集得思公司與集集鎮公所所簽訂「公共工程委託技術服務契約書」第2條第3項第4款第1目、「中集路工程」採購契約書第9頁集集鎮公所單價分析表（契約）及工程資料第69頁圖名「高壓混凝土地磚、硬底基層詳圖」之契約圖說，僅係用以規範一定數量之「抽驗」比例範圍及出具檢驗報告之必要性，亦未定明應送交「檢驗試體」之數量究竟為若干。故董家豪於發現所採樣3塊高壓混凝土地磚試體之其中1塊外觀破損，乃建議將另1塊完整之試體先行送驗，即已難謂有何違反前述作業要點或契約規範之可言。至於缺失改善對策及結果表（第一次）所列取樣、送驗之工程缺失，已因再次送驗試體並完足會驗人員簽名等程序而獲得改善（第二次），尚難認由張導權指示董家豪為掩飾僅有送驗其中1塊試體事實所刻意虛造之結果。是董家豪所為，既與政府採購法第88條第1項前段「為違反法令之限制或審查」之要件不符，自無從率以上開罪名相繩；又董家豪主觀上既無圖私人不法利益之意圖，當無成立刑法第342條普通背信罪之問題，併予說明。且依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而依據卷內現存證據資料，因仍有相當程度之合理懷疑存在，無從率然推斷董家豪有公訴意旨所指違犯政府採購法第88條第1項前段受託辦理採購人員意圖私利罪之犯行，因認不能證明董家豪犯罪，而以第一審對董家豪論罪科刑，尚有未合，乃予撤銷，並為無罪之諭知等旨。經核原審就此部分係綜合卷內相關資料，本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，要難認有何違法。
㈡卷查，依本件起訴書關於董家豪部分之犯罪事實記載，係認
「張導權明知依據前揭作業要點及『中集路工程』採購契約書內容，上開查核過程取樣之3塊高壓混凝土地磚，應同時、全數送交中華檢測公司人員完成抗壓強度檢驗方符合規定。惟張導權、董家豪與呂桂鳳抵達中華檢測公司欲將高壓混凝土地磚送交檢測人員前，始發現所抽驗之其中1塊高壓混凝土地磚之外觀有裂痕、破損，張導權知悉倘3塊高壓混凝土地磚試體均如實送驗，該破損之試體抗壓強度數值不足，將致送驗結果不合格甚且遭中華檢測公司拒絕試驗，而若另行安排日期重新辦理高壓混凝土地磚之抽驗程序，亦勢將影響中大興公司該工程後續施作進度，為護航中大興公司及考量其與李友銘間索取賄款之承諾，竟要求監造廠商代表董家豪同意僅將其中1塊試體送驗。而董家豪明知集得思公司受集集鎮公所委託辦理『中集路工程』監造事宜，依據前揭作業要點及集得思公司與集集鎮公所間之公共工程委託技術服務契約書，其應要求中大興公司將該日抽驗之3塊試體全數送驗，或重新辦理抽驗程序，竟因張導權提出前揭要求，即意圖為中大興公司不法之利益，基於違反政府採購法及背信之接續犯意，違反上開作業要點予以違法審查，當場同意僅送驗其中1塊試體。…其後，董家豪於109年6月11日經手該工程之『南投縣政府109年5月14日工程施工查核缺失改善對策及結果表（第二次）』文書資料時，明知中大興公司在第17頁『規劃設計問題及建議』欄位所載『2.本次查核抽驗三塊高壓混凝土磚，送請實驗室試驗抗壓強度』、『對策及結果：已抽驗送請實驗室試驗抗壓強度完成（詳附件D-2）』、『完成日期：1
09.5.29』所附之高壓混凝土地磚試驗報告，僅有1試體檢驗結果，顯不符合前揭作業要點及契約規定，竟因張導權告知僅需將5月29日之試驗報告作為附件，勿刻意凸顯處理經過之異常情形等語後，承前接續犯意，在試驗報告之『試驗報告判定審核章』內『合格』欄位蓋章，而為違背其監造任務之行為，致生損害於集集鎮公所，並因此使中大興公司獲取未依契約規定辦理高壓混凝土地磚抗壓試驗，而應由集集鎮公所註記工程缺失並罰款至少新臺幣（下同）2,000元之不法利益。」等情，則觀之該公訴意旨所認，當時既確有按照相關規範，會同必要查核人員已隨機抽樣3塊高壓混凝土地磚試體完成後，因張導權發現所抽驗之其中1塊之外觀有破損，而要求監造廠商代表董家豪同意僅將其中1塊試體送驗。是如依上開公訴意旨所認之事實，董家豪既係受張導權要求始而同意將其中1塊完整試體送驗，如何可導出董家豪僅因張導權提出前揭只送1塊試體之要求，其主觀上即有為中大興公司省卻2,000元罰款及記點不法利益之意圖？董家豪究與中興大公司有何利害關係，何以會有圖中興大公司此項不法利益之必要或意圖？於此，公訴意旨尚難認具體明確之舉證。
㈢再稽之起訴書證據並所犯法條欄一、證據清單及待證事實編
號3關於董家豪於調詢及偵查中之自白，及以證人身份具結後所為證述內容，而以該部分所待證之事實亦載明：證明109年5月14日「中集路工程」抽驗3塊高壓混凝土地磚後，送至中華檢測公司試驗前，其與張導權、呂桂鳳發現其中1塊高壓混凝土地磚有破損，張導權乃表示僅送驗1塊即可，董家豪基於張導權為集集鎮公所標案承辦人而同意；其後，因第一次送驗報告會驗欄位出現「N/A」（按鑑驗均無人到場而未施作），董家豪再度向張導權表示依規定應由南投縣政府公共工程局工程查核小組加取送驗，張導權乃回稱這樣太麻煩，只要送1塊高壓混凝土地磚送驗即可等語；後續即由張導權、呂桂鳳於109年5月27日與集得思公司另位代表人員將另1塊前次抽驗後未送驗、外觀完整之高壓混凝土地磚送驗，進而於同年月29日取得試驗報告等情。則由上記載之待證事實結果可知，董家豪已向張導權提出應重新加取試體送驗之說明，而盡其監造之責，僅因張導權係承辦人員且一再要求始勉為同意並配合，至事後縱有在試驗報告之「試驗報告判定審核章」內「合格」欄位蓋章之客觀上行為，然按諸首揭所述，公訴意旨所指董家豪涉犯之政府採購法第88條第1項前段受託辦理採購人員意圖私利罪，其主觀上應有為圖私人不法利益之目的始成立。原判決已詳敘依公訴意旨所舉之證據，如何難認已盡實質舉證責任，而不足為董家豪有罪之積極證明，且無從說服原審形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，因而諭知董家豪無罪判決之理由。況再檢視公訴意旨於犯罪事實欄一、（四）、1.及上開證據並所犯法條欄一、證據清單及待證事實編號3關於董家豪所為之論述部分，並無提出何以能論斷董家豪主觀上有使中大興公司獲得2,000元等不法利益意圖之依據，自難遽認原判決之採證認事有何違誤。檢察官上訴意旨以原判決狹隘解釋本件相關契約圖說規範之「抽驗」、「抽樣」用語，而為董家豪有利之認定，指摘原判決此部分應有證據調查未盡、判決理由不備及理由矛盾之違法等語，核係置原判決已明白論斷之事項於不顧，再為事實上之爭執，尚難認係適法之第三審上訴理由。
五、原審對於李友銘就附表一編號4、5所犯之罪，是否適用累犯規定予以加重其刑，已載敘：李友銘前因違反政府採購法案件，經判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，並於106年11月14日執行完畢。其於5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，固均為累犯。惟偵查檢察官於起訴書之犯罪事實、證據並所犯法條等欄位中，並未記載李友銘前述構成累犯之事實及應依累犯加重其刑之理由，於第一審公訴檢察官亦未提及有關李友銘應否適用累犯加重其刑之論述，則第一審就此部分不予調查而未論以累犯，即難謂有應調查而不予調查之違法。又審酌李友銘前案係違反政府採購法，與本案所犯違反貪污治罪條例之對於公務員關於不違背職務行為交付賄賂罪相較，罪質尚屬有異，且前案執畢日期距離本案犯罪時間亦非緊接，已難認李友銘對於刑罰反應力有何薄弱或具有特別惡性，因而不依刑法第47條第1項之規定加重其刑，以兼顧司法院釋字第775號解釋之意旨，尚不因第二審公訴蒞庭檢察官於原審審理時主張並指出關於應否論以累犯並加重其刑之證明方法，而異其結論等旨。是原審既於審酌各情後，認李友銘無須依累犯規定加重其刑，並敘明其理由，對其並無不利，且不悖於「控訴原則」精神，經核於法尚無不合。檢察官就此部分之上訴，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，難認相適。
六、刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已就整體觀察而為綜合考量，並以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。又刑法第59條酌減其刑之規定，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決對於張導權為量刑時，已說明：張導權身為公務員卻多次收受賄賂，嚴重侵害國民對於公務員職務公正性及身分廉潔性之信賴，且非僅就單一案件偶然收賄，其收賄金額甚高，合計為379萬2,034元，情節非輕，難認有何堪予憫恕及情輕法重之特殊狀況，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑之旨，並認第一審就附表一編號1、2部分之量刑，已以張導權之責任為基礎，詳為審酌刑法第57條各款規定，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦合於內、外部界限，所為量刑要無不當或違法，因而予以維持；另關於附表一編號3、4部分，則分別以第一審量刑錯誤及論處違背職務收賄罪係不當而予撤銷改判，乃就此2部分審酌張導權身為公務員，無法抗拒金錢誘惑，就「候車亭工程」、「中集路工程」部分，對於職務上之行為收受賄賂，除有損官箴外，亦破壞社會大眾對公務正常運作及執行公正性之觀感，嚴重危害國家法益，殊值非難，惟已坦承犯行，且繳回不法所得，犯後態度尚屬可取，再參以張導權犯罪目的、手段、所生危害、違反職務之程度、收受賄款之金額，與其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如附表一編號3、4主文欄所示之刑，並與上開維持第一審所處之刑，參諸刑法第51條第5款之限制加重原則，基於刑罰經濟與責罰相當之刑罰政策，考量所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等面向，定其應執行有期徒刑5年8月。核原審刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。張導權上訴意旨雖以其並非主動索賄、家庭相關狀況等由，指摘原判決有證據調查未盡、理由欠備之違法，而致量刑過重等語，顯非適法之第三審上訴理由。
七、綜上，本件前揭及其餘上訴枝節意旨，均係就原判決已詳為論述之事項，執其與判決本旨及結果不生影響之細節再為事實爭辯，或對於事實審法院量刑之適法職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。本件此部分之上訴均為違背法律上之程式，俱應予駁回。
貳、關於檢察官對於附表編號1至3中之李友銘及集得思公司上訴部分：
按刑事訴訟法第376條第1項第1款之罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並自為有罪判決，被告或得為被告利益之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，參諸該規定甚明。查本件公訴意旨就附表編號1至3其中關於李友銘部分，係認其均犯貪污治罪條例第11條第2項之對於公務員關於不違背職務之行為，交付賄賂罪嫌，原判決並據此維持第一審論以同條例第11條第4項、第2項罪名之刑，此係屬上開不得上訴第三審之案件；另公訴意旨以集得思公司因其受雇人董家豪涉犯政府採購法第88條第1項前段之罪，故應依該法第92條之罪論處，並科以該條之罰金。而原判決既撤銷第一審就集得思公司科處罰金之判決，改判諭知集得思公司無罪，此部分亦屬首開不得上訴於第三審法院之案件。從而，檢察官就附表編號1至3之李友銘及集得思公司部分所提起之上訴，自均為法律所不准許，應俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲法 官 周盈文法 官 劉方慈法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 112 年 12 月 12 日