最高法院刑事判決112年度台上字第4770號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳舒怡被 告 洪○○選任辯護人 王東山律師
李美寬律師上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月22日第二審判決（112年度上訴字第1673號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第14791號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決以公訴意旨略以：被告洪○○與告訴人洪○○○為夫妻，具有家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係。被告與告訴人相處不睦，竟於民國110年8月17日20時許，在臺北市○○區○○街00號0樓住處，基於殺人之不確定故意，明知持鈍器朝他人頭部重擊，將有導致他人發生死亡結果之高度可能，仍手持鐵鎚攻擊告訴人之頭部，經告訴人向隔壁房間之房客吳○○求救，而為吳○○制止並報警，告訴人始倖免於死。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。惟經審理結果，認為被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，且為告訴乃論之罪，而告訴人於第一審言詞辯論終結前，已具狀撤回對被告之傷害告訴，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知公訴不受理。核其所為論斷說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形。
三、檢察官上訴意旨略稱：㈠告訴人於偵查中證稱：被告在案發前4天，說要打我的頭打到
死、將我剁塊後冰在冰箱；被告於第一審審理時坦承：我有對告訴人說要打她的頭打到死，將她剁塊後冰在冰箱。我這樣說是因為我跟告訴人吵架各等語。可見被告有殺害告訴人之言語，且被告之攻擊行為與恐嚇之言詞彼此串連呼應，參以被告明知人之頭部為神經及生命中樞之所在，倘頭部遭銳器揮擊，均極易造成頭部受到重創或大量出血，導致死亡之結果，其竟持鐵鎚猝然攻擊手無寸鐵之告訴人頭部，益徵其有殺人犯意。綜上情節，並參以被告持用鐵鎚、告訴人受傷部位、傷勢之嚴重程度、被告於事發時之情緒、用語等情，足見被告具有殺人之確定故意或不確定故意。至於證人吳○○於偵查中證稱：我聽到有人撞房門，並喊叫「吳先生趕快幫我報警」，我開門看到告訴人從頭上整身都是血，整個地上也都是，我第一時間就喊洪先生（被告）不要這樣，並將鐵鎚搶下握在手裡，告訴人就跑進我的房間內等語。可見被告係因吳○○搶下其兇器，而予以制止，並不影響被告具有殺人犯意之認定。原判決逕以被告與告訴人拉扯期間，沒有繼續揮擊為由，遽認被告未具殺人之故意，而僅有傷害之故意等情，其採證認事與經驗法則有違。
㈡原判決係以告訴人在「刑事撤回告訴狀」上簽名，認為告訴
人之撤回告訴意思表示已生效力。惟告訴人於原審審理時已表明，被告表示以新臺幣（下同）30萬元和解，我不願意和解，他逼我簽的，說我不簽就給我死，我至今不諒解被告等情。且卷附「刑事撤回告訴狀」係被告與告訴人之子洪○○代告訴人撰寫，而告訴人已主張非出於自由意志簽名，且告訴人未委託洪○○代為撤回告訴之意，衡以被告對告訴人之施暴已屬經常性、習慣性之家庭暴力，告訴人成為被告發洩情緒對象，與被告嫌隙已深，致告訴人有難以抹滅之心靈陰影，實難認告訴人有撤回告訴之真意。原判決逕認告訴人已撤回告訴，而諭知公訴不受理，有適用法則不當之違法。
四、經查：殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。是以被害人受傷部位為何、受傷部位是否足以致命，傷痕多寡、傷勢輕重，行為人所用兇器如何，雖可供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準。
原判決說明：依被告手持鐵鎚朝告訴人頭部揮擊，致告訴人受傷，告訴人抓住被告之手與鐵鎚，相互拉扯至隔壁房間，向吳○○求救，經吳○○制止，且搶下鐵鎚等情，參以扣案鐵鎚經第一審勘驗結果顯示，係丁字型、握把為木製、鎚頭為鐵製，質地堅硬且尖銳之金屬兇器，而頭顱係人之重要部位，且為人體生命中樞。又被告於偵查時供承：我知道頭部是致命部位，知道用鐵鎚敲頭可能會致命等語，以及告訴人係受「頭部鈍傷併前額撕裂傷3公分」之傷害，並無其他骨裂、腦震盪等嚴重之傷害。相互以觀，被告若有殺害告訴人之故意，其持鐵鎚應可重擊告訴人頭部，造成告訴人腦部嚴重受損之結果。惟告訴人仍能與被告拉扯、並拖離現場，以及告訴人僅受皮肉傷。可見被告用力非猛，尚不能逕認被告主觀上有致告訴人於死之故意。又依告訴人於偵訊時證稱：當天沒有什麼預兆，被告就突然過來拿榔頭在我的頭部敲一下；吳○○於偵查時證稱：我不清楚被告與告訴人因何原因起糾紛各等語，可見被告係突然對告訴人為攻擊，亦難認被告有殺人之動機。至於告訴人於偵查時證稱：被告於事發前4日，便宣稱要打我的頭打到死、將我剁塊後冰在冰箱；被告於第一審審理時陳稱：因與告訴人吵架，才說很不好聽的話各等語，尚難因夫妻間使用過激言語，遽認被告已萌生殺害告訴人之故意。又稽之卷內資料，被告與告訴人相處不睦，經通報家庭暴力達10次（不包括本次），被告有3次拿掃把對告訴人身體施加暴力，其中1次致告訴人受有臉部撕裂傷、背部及四肢多處挫傷瘀痕等傷害，經檢察官提起公訴，嗣因告訴人撤回告訴，而經法院為公訴不受理之判決等情，惟相距已1年有餘，尚難因此逕認被告持用鐵鎚攻擊告訴人，係屬經常性、習慣性施暴，進而推論被告係基於殺害告訴人之故意。綜上，不能逕認被告係基於殺人之故意而為。被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪，第一審論處被告殺人未遂罪刑，即有違誤，應予撤銷。又普通傷害罪依刑法第287條規定，須告訴乃論，而被告於第一審審理時，雙方約定被告給付30萬元予告訴人，告訴人在「刑事撤回告訴狀」上簽名，表達已與被告達成和解、不再追究之意等情，有被告與告訴人之子洪○○代告訴人撰寫之「刑事撤回告訴狀」可稽，此經被告、告訴人及洪○○於第一審審理時供明。至於告訴人於第一審審理時雖陳稱，「刑事撤回告訴狀」係受被告逼迫而簽名，其無原諒被告之真意一節，然衡諸告訴人前有對被告撤回刑事告訴之經驗，應可理解其簽署「刑事撤回告訴狀」之效果，應認告訴人有撤回告訴之意思，應依刑事訴訟法第303條第3款規定，諭知公訴不受理之判決等旨。又被告於警詢時供稱：我拿榔頭打告訴人頭部一下而已，我沒有要殺害她，我就是要教訓她，讓她安靜，看她會不會怕，我沒有第2次攻擊，只是想嚇唬她；於偵訊時陳稱：我不是要殺害告訴人，我找不到什麼東西，所以拿榔頭，我沒想到那麼多各等語（見偵查卷第29頁、第34至36頁），參以告訴人所受傷勢僅1處皮肉傷，則被告所辯其無殺人之故意一節，尚非全然無稽而不可採信。再者，綜合證人洪○○於第一審審理時證稱：我父親（被告）委託我用電腦寫「刑事撤回告訴狀」，我打電話跟媽媽（告訴人）聯絡，在電話中她有同意。她看到「刑事撤回告訴狀」表示反對，不願意簽名。嗣我父親跟我講他們已達成協議。我再跟我媽媽確認，她有說會簽名，所以我的認知是媽媽願意簽名；被告於第一審審理時供稱：告訴人答應撤回告訴，卻不願意簽名，後來雙方協議，我給告訴人30萬元，她才拿「刑事撤回告訴狀」給我；告訴人於第一審及原審審理時陳稱：被告打我4次，不願意放過我，我全身是傷，我不是真心要原諒被告。被告一方面逼我，說不簽名就要我死，一邊給我30萬元，希望我原諒他。我是被逼的才簽名，我今天願意把被告欠我以外的錢還給他，我不原諒被告各等語（見第一審卷二第36、37頁、原審卷第128、129頁）。而告訴人所指遭被告逼迫在「刑事撤回告訴狀」簽名之情，並未提出具體證據為憑，且告訴人既已收受和解金，方交付「刑事撤回告訴狀」，可見告訴人應是基於自由意志簽署「刑事撤回告訴狀」。至於其內心是否甘願原諒被告，以及其收取和解金後欲退回之追悔心態，尚難遽認影響其有撤回告訴之真意。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。檢察官循告訴人之請求提起上訴泛指：以被告之行為情狀、告訴人之傷勢、證人之陳述，可見被告有殺人之不確定故意。原判決逕認被告係基於傷害犯意所為，且以告訴人已撤回告訴為由，而諭知公訴不受理，有調查職責未盡、認定事實違背經驗法則、論理法則之違誤等語，置原判決明白論敘於不顧，單純再為事實之爭論，與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合。
五、綜上所述，本件檢察官上訴意旨，係就原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴中 華 民 國 112 年 12 月 11 日