最高法院刑事判決112年度台上字第4817號上 訴 人 徐杰選任辯護人 李庭綺律師
蔡淳宇律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月10日第二審判決（112年度上訴字第1862號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第32528號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人徐杰有如其事實欄所載販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）予劉文皓既遂、未遂各1次之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第三級毒品既遂、未遂各1罪罪刑，及為相關沒收暨沒收追徵之宣告，固非無見。
二、惟最輕本刑為3年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護。前項案件選任辯護人於審判期日無正當理由而不到庭者，審判長得指定公設辯護人或律師。又依法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第31條第1項、第2項及第379條第7款分別定有明文。本件檢察官起訴上訴人涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品既遂及同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂各1罪嫌，第一審判決及原判決亦均論處上訴人犯販賣第三級毒品既遂、未遂各1罪罪刑，該罪最輕本刑為7年以上有期徒刑，自屬刑事訴訟法第31條第1項所定依法應用辯護人之案件，原審法院並已指定義務辯護人陳永嚴律師為上訴人辯護。查原審法院民國112年7月20日審判期日通知書，雖已於同年6月6日合法送達於陳永嚴律師本人收受，惟該律師於審判期日並未到庭，有卷附原審法院刑事報到單及審判程序筆錄可稽。然原審於同日審判程序，在原指定之義務辯護人陳永嚴律師未到庭之情形下，復未依法指定公設辯護人或律師為上訴人辯護（見原審卷第69、99至105頁），即行審理判決，其判決自屬違背法令。
三、科刑判決所認定之事實，與所採之證據內容不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決為當然違背法令。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書所記載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決憑以認定犯罪之依據實際上並不存在，自屬採證違法。本件原判決認定上訴人先於111年6月20日以新臺幣（下同）1萬6,000元之價格販賣毒品咖啡包100包予劉文皓，但僅先交付含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之外包裝為草莓圖案之毒品咖啡包50包既遂，嗣於同年月25日又以2萬4,000元之價格販賣其主觀上認為含有第三級毒品成分之毒品咖啡包150包予劉文皓，並補足前次未交付之50包，而合計交付劉文皓外包裝為「羅賓」圖案之毒品咖啡包共200包，然因上開毒品咖啡包經送驗後未檢出毒品成分而販賣未遂等情，而就此部分論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪，依其理由之說明，主要係依憑證人劉文皓於警詢時及偵查中證稱：其於111年6月20日向上訴人購買毒品咖啡包100包，然上訴人僅交付50包，復於同年月25日向上訴人購買毒品咖啡包150包，上訴人另補足前次所未交付之50包，共計交付毒品咖啡包共200包。111年6月25日該次毒品交易，除購買毒品咖啡包以外，另向上訴人購買愷他命，並當場試抽等語（見原判決第5頁）。原判決理由並說明上訴人於111年6月20日販賣予劉文皓之毒品咖啡包經劉文皓施用後確係含有毒品成分，否則劉文皓豈有不向上訴人反應、抱怨，或追索價金，反而又於同年月25日再向上訴人購買150包毒品咖啡包之理等旨，而對上訴人所辯其於111年6月20日販賣予劉文皓之毒品咖啡包亦無毒品成分一節，認不足以採信而予以指駁（見原判決第5至6頁）。惟原判決所引劉文皓上述證詞，似無上訴人於111年6月20日交付之毒品咖啡包曾經劉文皓自己或他人施用確認有無毒品成分之陳述內容。且查，劉文皓因涉嫌販賣毒品咖啡包及愷他命犯行，為警於111年6月28日上午7時許在臺北市萬華區康定路25巷36弄4號「力歐旅社」525號房內查獲，並扣得「白色動畫航海王角色羅賓包裝」毒品咖啡包共195包等物，有卷附臺灣臺北地方法院搜索票、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可稽（見偵查卷第211至219頁）。依其當日警詢筆錄記載：上開扣案之毒品咖啡包原係向上訴人購入以供販賣，但發現是假貨，但也不知道要怎麼處理，就丟在租屋處內等語（見偵查卷第29至30頁、第45至49頁、第52頁）。原判決亦認定劉文皓於111年6月28日經警方扣案如上所述之「羅賓」外包裝毒品咖啡包195包，即係上訴人於111年6月25日所販賣交付，因送驗後未檢出毒品成分，而認其販賣毒品未遂（見原判決第2頁第8至12行）。上情如果屬實，則劉文皓發現上訴人於111年6月25日所交付之「羅賓」外包裝毒品咖啡包並無毒品成分以後，迄同年月28日為警查獲以前，似亦未向上訴人反應、抱怨或有追索價金之舉措。則原判決認定上訴人於111年6月20日販賣而先交付予劉文皓之毒品咖啡包50包均含有三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分一節，似與其所採用劉文皓上開警詢及偵查中陳述之內容未盡相符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。究竟劉文皓於111年6月20日向上訴人購買取得之毒品咖啡包50包，是否曾經其本人施用以確認有無毒品成分？或他人施用後有無向劉文皓反應或抱怨其毒品成分或效果有異？劉文皓發覺其於同年月25日向上訴人購買而取得之毒品咖啡包200包並無毒品成分以後，又為何保持緘默而未向上訴人抱怨、質問或索還價金？其原因何在?又除劉文皓上述不具有關聯性之證詞以外，尚有無其他相關證據足以補強或印證上訴人於警詢中陳稱：伊販賣予劉文皓之毒品咖啡包都是向林伯緯購買，林伯緯係自行混合果汁粉及毒品卡西酮後裝填為毒品咖啡包等語（見偵查卷第23至24頁）自白之可信性？以上疑點攸關上訴人抗辯其於111年6月20日販賣予劉文皓之毒品咖啡包50包並無毒品成分等語是否可信之判斷，影響上訴人有無本件販賣第三級毒品既遂部分犯行之認定，併有詳加調查、釐清之必要。原審在未進一步究明釐清上開重要疑點之前，遽為上訴人不利之認定，併有調查職責未盡之違法。
四、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形影響於上訴人訴訟防禦權之保障及本件事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 何俏美法 官 林英志本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 112 年 12 月 8 日