最高法院刑事判決112年度台上字第4855號上 訴 人 曾雨婷
張文耀
廖鴻源上二人共同選任辯護人 吳逸軒律師上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月19日第二審判決（112年度上訴字第795號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署110年度偵字第27725號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人曾雨婷、張文耀、廖鴻源有其事實欄及其附表所載與「星桓」等詐欺集團成員基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，由詐欺集團成員分別向告訴人徐郁蓓、被害人鄭昌俊、陳采歆施用詐術，使其等均陷於錯誤，先後匯款至人頭帳戶後，由曾雨婷持人頭帳戶提款卡提領被害人匯入款項，轉交予張文耀，再由張文耀轉交予廖鴻源，並由廖鴻源轉交予「星桓」等加重詐欺取財、洗錢之犯行，因而分別依想像競合犯規定，從一重論處上訴人等三人以上共同詐欺取財各罪刑（均各3罪）及諭知相關之沒收、追徵。嗣上訴人等均提起第二審上訴，原審則以上訴人等依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於科刑（含定應執行刑）及沒收部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決之量刑、沒收均有未洽，因而撤銷第一審判決關於上訴人等所處之刑（含定應執行刑）及沒收、追徵之諭知，改判分別量處如原判決附表編號1至3所示之刑（均定應執行刑為有期徒刑1年4月），已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、上訴人等之上訴意旨，分述如下：
㈠、曾雨婷上訴意旨略以：其於詐欺集團中係擔任車手，並非發起或指揮詐欺集團之人，對於本案造成被害人身心及金錢損失，深感抱歉，目前已與徐郁蓓、鄭昌俊達成和解，且分期賠償完畢，亦有誠意賠償陳采歆，僅因陳采歆未到庭而無法和解，其因罹患心臟病，具身心障礙身分，身體狀況不佳，時常急診及往返醫院，且為中低收入戶，有未成年子女及體衰母親需扶養，因而積欠地下錢莊債務無力償還，被要求參與本件犯行，且僅取得新臺幣1000元報酬，原判決量刑與其他共犯相同，且未予緩刑，似屬違法，並請求指定公設辯護人。
㈡、張文耀、廖鴻源上訴意旨略以：㈠廖鴻源未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合緩刑條件，且與本案被害人均達成和解，並如期履行，顯見其已有相當悔悟，犯後態度良好，原判決僅以廖鴻源尚有詐欺另案在臺灣桃園地方法院審理中，認違法行為並非偶發單一個案而不予緩刑，惟該案與本案事實相同，僅因被害人提告時間不同而無法合併審理，並非另行起意，原判決未予緩刑諭知，顯屬違法。㈡本案被害人數3人、受害金額不高，張文耀、廖鴻源參與程度不高，所得報酬甚低，均願意賠償被害人全部損失，並以分期給付方式履行，已明顯高於犯罪所得報酬，客觀上足以引起一般同情，理應獲得更多減刑，以使日後詐欺案件之低階參與人員願意與被害人和解，填補被害人損害，原判決量處有期徒刑1年4月且未給予緩刑，亦未依刑法第59條規定酌減其刑，顯與一般人民法感情有違，亦屬違法。
四、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法。原判決已敘明如何以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌上訴人等就本案犯行均僅係居於聽從指示、代替出面涉險之次要性角色，參與程度較輕，且犯後均坦承犯行，其中張文耀、廖鴻源已與徐郁蓓、鄭昌俊、陳采歆成立調解、和解及履行情形，曾雨婷亦與徐郁蓓、鄭昌俊成立調解、和解及履行情形，及曾雨婷表明積極意願與陳采歆和解，但陳采歆未到庭致無法進一步商談，均有努力填補告訴人及被害人損害之犯後態度，且已合於洗錢防制法所定自白減刑事由；另曾雨婷患有心臟疾病，身體狀況不佳，有一女尚未成年，為中低收入戶等情形，業已充分審酌上訴人等對於犯罪之參與程度、犯罪後之態度、家庭經濟生活狀況等情狀。原判決復已詳細說明張文耀前因妨害風化案，經臺灣臺北地方法院111年度審簡字第2309號判決判處有期徒刑2月，並於民國112年1月11日確定，已不符合緩刑宣告要件，且曾雨婷、張文耀與廖鴻源另涉參與犯罪組織、洗錢及加重詐欺罪嫌，現由臺灣桃園地方法院111年度金訴字第410號案件審理中，故上訴人等違法犯行並非偶發單一個案，其等所宣告之刑，如何無暫不執行為適當之情形，因而均未為緩刑之諭知，難認有濫用自由裁量之權限，自不能遽指為違法。上訴意旨無視於原判決上開論述，仍執陳詞，重為爭執，指摘原判決違法云云，顯非適法之上訴第三審理由。
五、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。又是否援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已敘明：並非經濟或身體健康不佳者皆需犯罪維生，上訴人等所稱個人身心狀況、參與犯罪程度、犯後態度等，雖可於量刑時審酌，但並非客觀上足以引起一般同情之犯罪時所存有特殊原因與環境，故本案何以無上開酌減其刑規定適用之理由甚詳，經核於法尚無違誤。張文耀、廖鴻源上訴意旨仍執前揭陳詞，重為爭辯，無非就原判決已說明事項及屬原審酌減其刑與否職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其等之上訴為違背法律上程式，皆予以駁回。又刑事訴訟法第31條之規定於第三審之審判不適用之，同法第388條定有明文，曾雨婷雖於本院請求指定辯護人（見本院卷第41頁），但因與上述規定不符，且本院認本件無行言詞辯論之必要，並從程序上予以駁回，自無從允准，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 112 年 12 月 20 日