最高法院刑事判決112年度台上字第4891號上 訴 人 林政緯上列上訴人因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月26日第二審判決（112年度上訴字第921號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第18519、21950號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於妨害風化（即原判決附表〈下稱附表〉三編號3）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林政緯有其事實及理由欄之壹、犯罪事實所載意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利之犯行，因而撤銷第一審關於此部分論處上訴人意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利共10罪罪刑之不當判決，依接續犯理論，改判論處上訴人意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利1罪（累犯）罪刑，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴人上訴意旨略稱：原判決量刑過重，復未予緩刑宣告，均有未洽等語。
四、刑之量定及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明其係以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人不思以正當途徑獲取財物，媒介性交以營利，實非足取，兼衡其犯罪之動機、手段、所生危害，及坦承犯行之犯後態度，暨其自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，經裁量後依累犯規定加重其刑，而為量刑，經核既未逾越法定刑度，且無違公平正義、比例原則、罪刑相當原則，屬其刑罰裁量權之適法行使，自不得指為違法。另諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。且宣告緩刑與否，乃事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審審酌上訴人除此部分犯罪外，另犯詐欺取財、詐欺取財未遂各1罪，均經判處罪刑，依其本案犯罪情狀，不宜給予緩刑宣告，因而未對上訴人宣告緩刑，並無違法可指。
五、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，指摘原審量刑過重，又未宣告緩刑，均屬違法等語，無非係對於原審量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合法定之第三審上訴要件。關於此部分之上訴，為不合法律上之程式，應予駁回。
貳、關於詐欺取財（即附表三編號1）、詐欺取財未遂（即附表三編號2）部分：
原判決認上訴人犯刑法第339條第1項詐欺取財，同條第3項、第1項詐欺取財未遂部分，第一審及原審均認定上訴人有此部分之犯行，核分別屬於刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審法院之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶就上開部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲法 官 莊松泉法 官 劉方慈法 官 周盈文本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 112 年 11 月 14 日