最高法院刑事裁定112年度台上字第4896號聲 請 人 鄭文逸選任辯護人 王國棟律師
吳孟勳律師陳世淙律師上列聲請人因違反證券交易法案件，對於本院中華民國113年7月17日第三審判決（112年度台上字第4896號），聲請續行審判並停止執行，且聲請提案予本院刑事大法庭裁判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由聲請人鄭文逸前就本件聲請案聲請本庭受命法官迴避，該聲請
法官迴避案於民國114年3月10日經電腦輪分予本院刑事第一庭審理（案號：114年度台聲字第60號），聲請人旋於分案翌日（11日）撤回該聲請法官迴避案，此有「刑事撤回聲請法官迴避狀」可憑，先予陳明。
按本院為終審法院，案件一經裁判，即屬確定，當事人不得更
有所聲明或聲請。本件聲請人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院109年度金上重訴字第56號第二審判決，向本院提起上訴，經本院於113年7月17日判決（下稱本件判決）後，復於114年2月11日具「刑事聲請續行審判狀」聲明不服，顯為法所不許。聲請意旨雖略以：原審判決未及適用刑事訴訟法增訂之第211條之1規定進行審判程序，依程序從新原則，應撤銷原審判決發回原審法院更為審判，始能保障聲請人之聽審權。而本件諸多法律爭議，本院已有歧異見解，甚至本件判決就利得沒收所採之法律見解，亦與本庭109年度台上字第3422號判決所持之見解歧異，依法有提案予本院刑事大法庭裁判之義務，卻未提案，即逕以程序判決駁回聲請人之上訴。此外，復有濫用無害瑕疵理論等嚴重違誤。故而，本件判決係將聲請人合法之上訴誤為不合法之無效違法判決，自應回復原訴訟程序繼續審判，並停止執行云云。惟查：㈠刑事訴訟法第211條之1專業法律問題徵詢意見之規定雖為112年12月15日修正公布之刑事訴訟法所增訂（自公布後5個月施行）。惟在該規定增訂前，本院及事實審法院於審理刑事個案認有必要時，業已採行依職權或依當事人、辯護人等之聲請選任專家學者提供法律意見之制度，以助法院妥適、周延作成裁判，僅因當時刑事訴訟法尚無明文規範，而援引該法有關鑑定之規定為依據。換言之，專業法律問題徵詢意見之制度早為司法實務所運用，且行之有年。是以，此次刑事訴訟法增訂第211條之1規定，難認係新賦予當事人之訴訟法上權益，而應解為是鑑於專家學者就法律爭議所為之法律上意見，並非釐清事實爭議之證據資料，與鑑定（法定證據方法之一）之法律定位及功能有別，為區辨二者本質上之不同所為之規定。且就個案之法律問題是否徵詢專家學者之意見，依刑事訴訟法第211條之1第1項之文義，亦係屬法院得依職權裁量之事項。從而，刑事訴訟法第211條之1第1項雖於原審宣判後始公布施行，亦無所謂違反程序從新原則之適用可言。㈡利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，乃因該程序上判決不發生實質之確定力，故上訴法院仍應就合法之上訴，進行審判。而依法院組織法第51條之2規定經評議後認「採為裁判基礎之法律見解，與先前裁判之法律見解歧異」，應提案予刑事大法庭裁判之歧異提案，係指在相同事實之前提下，該法律爭議在合議庭受理之案件與先前裁判，均對裁判形成具有必要性，且合議庭採為裁判基礎之法律見解及先前裁判之法律見解分別適用於該法律爭議後，將對該法律爭議得出不同之結論而言。至僅就法律見解之說理有所歧異，適用後，對該法律爭議之結論並無不同者，則不與焉。亦即倘不符合前揭要件，或與先前裁判之法律見解僅說理有異，而裁判結果並無不同者，自無歧異提案之可言。況有應提案而未提案，逕行裁判之情事，亦無礙該裁判屬有效之確定裁判，而具有實質之確定力。㈢證券交易法第171條第2項為加重本刑要件之規定，同條第7項則為利得沒收之規定，二者為不同之概念。受本院刑事大法庭108年度台上大字第4349號裁定拘束之本院108年度台上字第4349號判決亦明白載敘：107年1月31日修正公布證券交易法第171條第2項，將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，其修正理由說明：「原第二項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本（最高法院九十六年度台上字第七六四四號刑事裁判參照），均與一百零四年十二月三十日修正公布之刑法第三十八條之一第四項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不得扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第二項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。」等旨，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係指因犯罪而直接取得的直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本，與刑法沒收新制下「犯罪所得」之範圍，有所區別，為避免混淆，乃予修正。且同條第4項、第5項、第7項關於「沒收」或「犯罪後自首、偵查中自白，如繳交犯罪所得」等條文，仍維持「犯罪所得」之用語。足見立法者有意將「因犯罪獲取之財物或財產上利益」與沒收之「犯罪所得」明白區隔，兩者概念各別，範圍不同，應予明辨等情。而本庭109年度台上字第3422號判決之個案事實不僅與本案不同（該案為內線交易，本案為操縱股市），且該案係在就證券交易法第171條第2項加重本刑要件之計算方法為闡示，聲請意旨謂該案之法律見解與本件判決關於利得沒收之見解歧異云云，核屬未能區辨該二案件不同所為之錯誤解讀。㈣聲請人就本件判決，以有濫用無害瑕疵原則，侵害其訴訟權，有違憲疑義為由，向憲法法庭聲請裁判憲法審查部分，業經憲法法庭於114年3月20日以114年審裁字第297號裁定以其所陳各節，僅係以一己之見解，爭執本件判決認事用法所持見解，難謂已具體敘明其憲法上權利究遭受如何不法之侵害，及就其憲法上所保障之權利而言，不知本件判決究有如何抵觸憲法之處，而裁定不受理在案，亦有該裁定可憑。㈤綜上，聲請意旨所執本件判決有誤其合法之上訴為不合法之不當，本案應回復原訴訟程序繼續審判云云，顯有誤會，其聲請繼續審判應予駁回。該繼續審判之聲請既經駁回，則聲請停止執行部分，即失所附麗，同應予駁回。
當事人得聲請本院刑事庭裁定提案予刑事大法庭裁判者，以其
有仍繫屬於本院刑事庭審理中而尚未裁判終結之案件為限，此觀法院組織法第51條之4第1項設有「各庭審理案件期間」之限制規定即明。倘當事人原繫屬本院刑事庭審理之案件已審理終結而裁判確定，即無案件仍繫屬本院刑事庭審理期間可言，自無許當事人就已確定之案件，聲請提案予刑事大法庭裁判之餘地。而業經本院從程序上為駁回上訴之判決，除非有法定繼續審判之事由，否則當屬已終結之案件，此乃邏輯上當然之理。又當事人關於提案予本院刑事大法庭裁判之聲請，本院受理之刑事庭認為不合法律上之程式或法律上不應准許者，應以裁定駁回之，同法第51條之4第3項亦規定甚明。查本件聲請人上揭違反證券交易法案件，業經本院以其上訴不合法，而判決駁回上訴確定，且如前所述，本案亦無繼續審判之事由，聲請人即無仍繫屬本院審理之案件。聲請人主張本院裁判之法律見解產生歧異，且該聲請歧異提案與聲請繼續審判，兩者互有關聯，而聲請提案予本院刑事大法庭裁判一節，依上開說明，殊為法所不許，其聲請亦應一併駁回。爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 張永宏法 官 汪梅芬法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 114 年 4 月 16 日