最高法院刑事判決112年度台上字第49號上 訴 人 高郁翔選任辯護人 江振義律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月30日第二審判決（111年度侵上訴字第158號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第22460號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人高郁翔有如其事實欄所載乘告訴人Ａ女（人別資料詳卷）酒後意識模糊不清，處於不知且不能抗拒之狀態，而對Ａ女為性交之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人犯乘機性交罪刑。固非無見。
二、惟按：
(一)法院對於有罪被告之科刑，除應本於傳統刑罰權分配正義之考量，力求罪刑之相當外，亦應兼衡當代所強調之「修復式正義」（ 或稱「修復式司法」）的立法精神，追求罪刑之妥適，以平衡追求被告犯行之應報與矯治，及被害人受損法益之填補與修復。是以，被告於犯罪時所處之客觀環境、犯罪原因及主觀心態（包括行為時之惡性及與被害人主觀認知之落差）等犯罪情狀，固均係科刑（包括情輕法重之酌量減輕其刑）時應審酌之因素。倘有情輕法重之情形，自得合目的性裁量而適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑度。若被告於犯罪後已知所悔悟，並踐行修復式司法作為，相當程度得以填補、修復被害人損害，自得與其他事證相互印證，作為合理推論被告犯罪原因及犯罪時主觀惡性（例如究係一時失慮致罹刑章，抑或早有計劃而設局犯罪）等犯罪情狀之參考指標。
(二)關於「修復式司法」之踐行，依刑事訴訟法第271條之4第1項之規定，法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解；或依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復。此規定之立法意旨，著眼於訴訟程序中應落實「修復式正義」之精神，藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需要，並修復因被告一時鑄成大錯而破裂之社會關係。此種藉由公正、溫暖之第三方適切介入，而使加害人誠實、真摰面對自己犯行所造成之傷害，而與被害人共同處理犯罪後果之修復程序，相對於現行刑事司法制度著重在懲罰之剛性體系而言，修復式司法則係「以人為本」的柔性司法體系，認徒法不足以自行，乃輔以關注於療癒創傷、復原破裂關係之修復方法，而賦予司法正當程序之新意涵，即在尋求真相、道歉、撫慰、負責與復原中伸張正義，已屬現代刑事司法中「正當法律程序」之重要環節，亦影響於前述科刑之基礎，不可偏廢。析言之，在有修復必要性及可能性之情形下，法院允宜踐行修復式司法之程序，其理由及目的在於，犯罪不僅是被告對被害人「點對點」衝撞、破壞的傷害，也包括被告所為犯行會折傷「整個家庭、社會關係網絡」，即「一個點破壞一整個面」的傷害，猶如一把刀刺破一張網，使原本家庭、社會網絡裡頭的每個人都受到傷害。因此，倘單純對被告繩以剛硬之刑罰，即使刑罰已執行完畢，該網絡之孔裂仍未能修補，則刑事司法之功效無助於解決該社會問題，難免失其司法賦予前揭正當法律程序新意涵存在之目的及意義。因此，修復式司法所著眼者，除理解行為原因與釐清責任外，係從整體性角度修復破損的社會網絡關係（又稱「關係式正義」），使此之「修復」，不執著在原諒、道歉，或回復往昔關係，而是在事件發生後，修補各方所遭受之創傷，重構社會網絡關係中之破洞，並在重新修建關係之過程中，讓被支撐住之被告、被害人或其他關係人，能真正理解行為原因之可能性，以及在釐清責任後，被告真摰地承擔所應負之完全責任。
據上，上開制度性規範主要雖係為保障被害人程序參與權益及彌補被害人損害，惟倘被告已深切自省，透過其他方面協助，仍無任何機會與被害人對話以解開彼此心結、修補破洞，如被告或被害人請求法院轉介適當機關、機構或團體進行修復程序，而客觀上並非全無修復必要性及可能性時，法院允宜聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，在避免被害人受到二度傷害之前提下，以被害人之最適利益為本，權衡倘提供適切之依賴平臺進行修復程序，能否有助於被告真摯感受其行為造成被害人之傷痛及其所破壞之家庭、社會關係網絡之嚴重程度，而發自內心悔悟，並坦然面對犯行、能否讓被害人有機會理解被告犯行之真正原因、能否使彼此打開心結、被告能否得以心悅誠服承擔應負之責任，以及修復傷痛、破損之網絡關係等層面之均衡考量後，予以決定是否轉介適當機關、機構或團體進行修復，俾盡可能地回復損害、修補社會關係之破洞。甚且，司法正義倘能因此獲得一定程度之修復，對於前述科刑而言，亦格外具有意義。倘被告已踐行修復式司法，完足落實正當法律程序之憲法誡命，自得與其他事證相互印證，作為合理推論被告犯罪原因及犯罪時主觀之惡性，並作為犯罪所生損害、犯罪後態度之審酌因素。
(三)證據雖已調查，若尚有足以影響判決科刑結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致科刑事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又審理事實之法院對被告犯行所為量刑，如未能衡酌相關犯罪情狀，而有悖於罪刑相當原則或欠妥適之情形，自難謂適法。
(四)稽之卷內資料，上訴人於第一審供稱：「當天的狀況我不確定告訴人的精神狀況為何，我可能沒有太注意到她的精神狀況，就跟她發生性行為，我真的很抱歉。事實就是我沒有注意她的精神狀況就跟她發生性行為」、「……我當初認為她在過程中有跟我互動，所以應該我們是自願的，後來我看到證據才知道她當時的精神狀況不是那麼的好」(見第一審卷一第442至443頁)；Ａ女於警詢時證稱：「（問：妳遭加害人侵犯你之前或事後，他有無提供你任何金錢、物質上的對價行為發生性關係？）都沒有。」、「（請問你有無其他補充意見？）可能我當下是我有答應的……」（見109年度偵字第22460號卷一第19頁）各等語。再佐以卷附現場監視錄影畫面截圖，上訴人與Ａ女離開WAVE夜店後，迄至2人發生性行為前，雙方似有聊天、牽手、搭肩、擁抱等親暱互動之舉止（見109年度偵字第22460號卷二第29至33頁）。如果無訛，則上訴人為本件行為時，是否係因其與Ａ女顯現在外之雙方互動等客觀行止，致其主觀上認為與Ａ女互動良好，而單方面誤以為Ａ女精神狀況尚稱良好，有與其為性行為之意願而為本件犯行？其此部分犯罪情狀實情為何，尚有未明。
(五)再稽之卷內資料，上訴人為本件犯行時年僅19歲，係大學在學學生，自陳自幼家教嚴格，因就讀大學在外租屋始有機會脫離家長管教，嘗試夜店消費體驗（見第一審卷一第343頁刑事辯護意旨狀所載）。且上訴人在上開夜店主動與Ａ女搭訕聊天，迨見Ａ女飲酒不勝酒力，因年少氣盛且受夜店氛圍影響，無法自我克制，而乘機對Ａ女為性行為（俗稱撿屍），則上訴人行為情狀與自始策劃設計他人酒醉而乘機性交之情節相比，其主觀惡性是否相對較低？又上訴人之第一審辯護人檢附相關診斷證明書等資料，而陳稱：上訴人於收受起訴書後因羞慚難當、無法原諒自己，而選擇上吊輕生，經家人發現送醫急救，雖經醫師即時急救而挽回生命，然上訴人仍對其所犯始終耿耿於懷，亦因此罹患憂鬱症等語（見第一審卷一第45至61頁刑事陳報暨請假狀及所附敏盛綜合醫院民國110年8月18日診斷證明書、病危通知單、敏盛綜合醫院110年8月17日診斷證明書等證據資料）。上情如果均屬實在，則由上訴人犯罪後之上開自殘行為表徵，能否與其他事證相互印證，而可推認上訴人係因後悔其年少氣盛且受夜店氛圍影響，無法自我克制，一時失慮（尚非早有計劃而設局犯罪）鑄成大錯而為本件犯行？此部分犯罪之情狀實情為何，仍有疑竇存在。
(六)依卷存事證，可知Ａ女因病無法到庭，而上訴人與其輔佐人（即上訴人之父親）於第一審審理時，多次主動向告訴代理人（即Ａ女之母）道歉，並提出賠償新臺幣（下同）20萬元之和解方案，雖一開始未能獲得Ａ女及告訴代理人之原諒，然上訴人與其輔佐人仍持續表達希望能賠償Ａ女之意願，嗣經第一審參酌告訴代理人之意見及上訴人之犯罪情節，促使雙方於111年2月22日達成和解，約定由上訴人賠償Ａ女50萬元以彌補Ａ女所受之損害，上訴人並於111年3月3日依約履行完畢（見第一審卷一第92至94、303至304、311至312、323頁之第一審準備程序筆錄、和解筆錄、受領賠償領據等證據資料）。足徵本件在修復式司法過程中，上訴人與其家屬積極參與，努力彌補過犯。且告訴代理人亦於第一審表示：同意與被告和解，只希望不要再傳喚Ａ女到庭，以免增加對Ａ女之傷害等語（見第一審卷一第309頁）。此再依卷存事證，Ａ女或其告訴代理人於第一審判決後，似均未請求檢察官上訴（係檢察官依職權自行上訴）。可見上訴人於犯後已透過修復式司法程序努力彌補其過犯，修補被害人所遭受之創傷，及在釐清責任後，上訴人坦承犯行而承擔應負之責任，Ａ女及其告訴代理人似尚能接受第一審判決對上訴人所為之科刑。上情如果無訛，則得否與其他事證相互印證後，據以推論上訴人係一時失慮致罹刑章，其犯罪時之主觀惡性尚非至惡，而以之作為判斷其犯罪情狀尚屬相對較輕（包括與其他相同法定本刑之刑法第221條第1項強制性交既遂等妨害性自主罪，法院通常所科處之宣告刑相較）之依據？此部分犯罪時之情狀實情為何，亦有疑義存在。
(七)以上各項疑竇，攸關對上訴人上開犯行所為量刑，有無刑法第59條酌減其刑規定之適用？能否作為同法第57條各款量刑因子予以審酌？能否依同法第74條規定宣告緩刑？等之審認，自有進一步調查、釐清及審酌之必要。原判決未能進一步釐清、審酌上開各情對科刑輕重所生影響，遽行判決，尚嫌速斷而難令信服，自有調查職責未盡及理由欠備之違誤。
三、綜上，上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 11 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 洪兆隆法 官 楊智勝法 官 邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 112 年 1 月 16 日