最高法院刑事判決112年度台上字第4977號上 訴 人 陳志標選任辯護人 黃冠瑋律師
周福珊律師上 訴 人 郭毓修
賴怡珊
陸又綺（原名陸丹怡）上三人共同選任辯護人 陳彥彣律師
吳信霈律師上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月24日第二審判決（109年度金上訴字第41號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第14917、25421號，104年度偵字第9608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳志標、郭毓修、賴怡珊、陸又綺（原名陸丹怡）有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳志標、郭毓修、賴怡珊、陸又綺（原名陸丹怡，與陳志標、郭毓修、賴怡珊以下合稱上訴人等）部分之科刑判決，改判其中㈠陳志標、郭毓修、賴怡珊（上開3人合稱陳志標等3人）就原判決事實欄（下稱事實欄）壹至參部分，均分別論處其等犯銀行法第125條第3項及第1項前段之與法人行為負責人共同犯非法經營收受存款業務共3罪刑（陳志標各處有期徒刑3年6月、3年2月、3年，定應執行有期徒刑6年6月；郭毓修各處有期徒刑4年、3年8月、3年，定應執行有期徒刑7年；賴怡珊各處有期徒刑3年、3年、2年10月，定應執行有期徒刑4年2月）；㈡陸又綺就事實欄壹、貳部分，均論處陸又綺犯銀行法第125條第3項及第1項前段之與法人行為負責人共同犯非法經營收受存款業務共2罪刑（各處有期徒刑2年、1年10月，定應執行有期徒刑2年8月）；㈢就上訴人等均為沒收（追徵）之宣告。固非無見。
惟：
銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營
收受存款業務（包含同法第29條之1以收受存款論之投資，下同）。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第125條第1項處罰；法人犯之者，則依同條第3項處罰其行為負責人（上訴人等行為後，銀行法第125條雖分別於民國107年1月31日、108年4月17日修正公布，然修正部分均與本案無涉，仍依裁判時法處斷）。又上開行為負責人，既於「負責人」之前，另標示「行為」等字，用意在於限制受罰負責人之範圍，足徵本條項並非單純因法人之違法經營收受存款業務行為，基於法人負責人之身分而受罰，而是就法人違法經營收受存款業務，因參與決策、執行，而透過支配能力使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人；如不具該法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，始依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。從而，該應依刑法第31條第1項規定論以銀行法第125條第3項、第1項之罪者，係以法人有違法經營收受存款業務行為，且與該法人之行為負責人共同實行犯罪為其前提要件。
㈠就事實欄壹、參部分，依卷附之申請表，此等部分之投資人（
即原判決附表【下稱附表】一之1、附表三之1所示）固均係分別申請加入廣告網站「MyRightAD」（下稱「MRA點擊廣告事業」）、「TelexFREE電信加盟事業」，但：倘事實欄壹、參部分之事實認定均無訛，其實際經營收受存款業務者，就事實欄壹而言，究係「MRA點擊廣告事業」或上訴人等及顏家誠等個人；就事實欄參而言，究係「TelexFREE電信加盟事業」或陳志標等3人及顏家誠、邱惠芝、江顯川等個人？均尚非無疑。又「MRA點擊廣告事業」、「TelexFREE電信加盟事業」是否符合銀行法第125條第3項所稱之法人？亦有未明。凡此均攸關上訴人等就事實欄壹部分、陳志標等3人就事實欄參部分，究係構成銀行法第125條第1項或第3項、第1項之罪，及有無刑法第31條第1項但書減刑規定之適用，自應調查釐清，並依調查結果敘明認定之理由。乃原判決未予查明，並詳述「MRA點擊廣告事業」、「TelexFREE電信加盟事業」如何為法人而有本件違法經營收受存款業務，即分別以「參以被告陳志標等人招攬不特定人投資MRA點擊廣告事業亦均說明MRA公司係外國公司，雖卷內並無證據足以證明是否確有MRA公司，然依罪證有疑利於被告原則，本院（按：指原審）認被告陳志標等人有以MRA公司之名義對外吸金」、「參以被告陳志標等人招攬不特定人投資TelexFREE投資方案亦均說明TelexFREE公司係美國第五大電信商，故本院（按：指原審）認被告陳志標等人有以TelexFREE之名義對外吸金」等旨（見原判決第197、201頁），逕對上訴人等就事實欄壹部分、陳志標等3人就事實欄參部分，均各依銀行法第125條第3項、第1項規定論罪，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。㈡依事實欄貳部分之事實認定，固指陳耀儒係東盟豪德股份有限
公司（下稱東盟豪德公司）總經理，且依卷附客戶同意書、通告，均係由投資人與東盟豪德公司簽署，或係由東盟豪德公司具名、發布（見104年度偵字第9608號卷第121頁正、背面、第101頁）。縱認該東盟豪德公司或原判決事實欄貳所指之香港東盟豪德公司、創富投資集團等為法人，然依附卷陳耀儒之名片影本，陳耀儒係創富投資集團之人員（見104年度偵字第9608號卷第102頁），且浩成地產有限公司（下稱浩成地產公司）上市項目係由創富投資集團授權東盟豪德公司辦理，有創富投資集團OPP指引、授權書等在卷可參（見104年度偵字第9608號卷第94頁背面、第111頁），則本件事實欄貳部分之實際經營收受存款業務者究竟是創富投資集團或（香港）東盟豪德公司，抑或上訴人等與顏家誠等個人？仍非無疑。此攸關上訴人等此部分究係構成銀行法第125條第1項或第3項、第1項之罪，及有無刑法第31條第1項但書減刑規定之適用，自應調查釐清，並依調查結果敘明認定之理由。乃原判決未予查明，再詳述究係（香港）東盟豪德公司或創富投資集團為法人而有事實欄貳部分之違法經營收受存款業務，以及上訴人等係如何與該違法經營收受存款業務之法人行為負責人共犯此部分犯罪，即以「參以被告陳志標等人招攬不特定人投資浩誠地產公司未上市股票投資案亦均說明東盟豪德公司係香港公司，且亦有投資人親往香港參觀，故本院（按：指原審）認被告陳志標等人有以東盟豪德公司之名義對外吸金」等旨（見原判決第198至199頁），逕對上訴人等就事實欄貳部分，依銀行法第125條第3項、第1項規定論罪，亦嫌速斷，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪
嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所及之犯罪事實及罪名。法院就此等新增之犯罪嫌疑及罪名，應於其認為有新增之情形時，隨時、至遲於審判期日辯論終結前，踐行上開告知程序，使被告知悉而充分行使其防禦權以確保其權益。倘法院僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載以外之犯罪事實及罪名而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及罪名而言，無異剝奪被告依同法第96條、第288條之1、第288條之2、第289條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論等程序權，所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。依本件起訴書起訴法條記載，上訴人等及陳志標等3人各就事實欄壹、參部分係分別涉犯銀行法第125條第1項之罪嫌；上訴人等就事實欄貳部分，依想像競合犯之例，從一重認係犯證券交易法第175條第1項之罪嫌（一行為觸犯證券交易法第175條第1項之罪嫌、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌）。第一審審理後，認定事實欄壹、參部分均依起訴罪名論處上訴人等、陳志標等3人係犯銀行法第125條第1項前段之罪，而上訴人等事實欄貳部分亦變更起訴法條為銀行法第125條第1項前段之罪。上訴人等分別就事實欄壹、貳部分、陳志標等3人就事實欄參部分提起第二審上訴。然原審準備程序及審判程序筆錄關於罪名告知事項，皆未告知本件事實欄壹至參部分各應依銀行法第125條第3項、第1項前段規定論處罪名及法條之記載，亦未於審判期日命依該罪名辯論，卻於判決時撤銷第一審關於上訴人等就事實欄壹、貳，以及陳志標等3人就事實欄參部分科刑之判決，改判均變更起訴法條論處上訴人等就事實欄壹、貳部分，以及陳志標等3人就事實欄參部分，各係犯銀行法第125條第3項、第1項之與法人之行為負責人共同犯非法經營收受存款業務罪（見原判決第1至2、198、200、201頁），無異剝奪上訴人等與其等原審辯護人就事實欄壹、貳部分，以及陳志標等3人與其等原審辯護人就事實欄參部分，依正當法律程序應受保障之辯明及辯論等程序上權利，難謂於判決結果無影響，所踐行之訴訟程序自難謂適法。從而，上訴人等之上訴意旨執以指摘原判決關於其等有罪部分違背法令，尚非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於上訴人等有罪部分有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決第204至209頁），未據檢察官提起第三審上訴而確定，非本院審理範圍，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 114 年 6 月 3 日