最高法院刑事判決112年度台上字第4107號上 訴 人 劉○○上列上訴人因家暴傷害致人於死案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月12日第二審判決（112年度上訴字第1880號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第40640號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人劉○○有如其所引用之第一審判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯家庭暴力防治法第2條第1款、刑法第277條第2項之傷害致人於死罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳為論述所憑之證據及論罪理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果的違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
(一)上訴人與被害人即其妻○○○○感情長期不睦，雖被害人另案提出傷害告訴之驗傷單、保護令，惟該傷害案件業經不起訴處分，不能證明被害人之傷勢，均為上訴人所造成；證人即上訴人及被害人之鄰居羅○○、住處之里長董○○於警詢時之證詞，均屬傳聞證據；原審未依上訴人之聲請，調查上述驗傷單等資料及傳喚詰問上述證人，遽為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡及理由不備之違法。
(二)原判決以上訴人前於民國97、98年間，所犯妨害性自主罪等案（下稱前案）所判處有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯傷害致人於死罪為由，應為累犯，而據以加重其刑，並未詳述理由，有理由不備及矛盾之違背法令。
四、惟按：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。且是否屬傳聞證據，應視「待證事實」而定，如陳述內容之真實性與待證事實無關，係用以證明行為人的認知、心理狀態；或待證事實並非實體犯罪構成要件，而係用以加強證人所言憑信性的彈劾證據，其性質即「非傳聞」，非謂所有審判外之陳述或書面文件等，均屬傳聞證據。
原審審判長踐行法定證據調查程序，提示羅○○、董○○於警詢之陳述，上訴人及其辯護人對證據能力及證明力均表示無意見，且均陳稱：無其他證據請求調查等語。又原判決係引用羅○○於警詢時證稱：上訴人與被害人2、3天吵一次，有時開心出去玩回來就吵架，上訴人至少一個星期會打被害人一次；董○○於警詢時證述：上訴人與被害人很常吵架，上訴人平時就會毆打被害人各等語（此係證人親自見聞之事實），以及上訴人於110年5月9日有毆打被害人之行為，經據以核發保護令（此與上訴人之刑事案件是否經不起訴處分無關），而認定及說明上訴人於事發前與被害人雖常發生爭吵，並有施暴慣行，惟係以徒手毆擊、踹踢及拉扯等方式，尚無持武器對被害人之身體致命部位攻擊之情，尚難據以認定上訴人主觀上有致被害人於死之故意，應認係出於傷害之故意所為。因此檢察官提起第二審上訴所主張之上訴人有殺人故意一節，尚不可採。上述證述係用以佐證上訴人於本案並無殺人犯意，自非傳聞證據。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決有調查職責未盡及理由不備之違法等語，應屬誤解，而非合法之上訴第三審理由。
(二)受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。刑法第47條第1項定有明文。五年故意再犯之期間，係以「刑之執行完畢或赦免後」起算，非以「犯罪行為時」為起算，蓋須以曾受刑罰之執行畢或不執行，始足判斷對行為人的矯正及教化效力，亦即對於刑罰效果的反應能力。從而，對於成立累犯之行為人，並非一律必須加重其刑，事實審法院檢視行為人前、後案情節，其與後案的罪質等相關情狀，以個案認定行為人是否具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，作為加重其刑之事由，始符司法院釋字第775號解釋意旨。
原判決引用第一審判決，據此說明：上訴人前因妨害性自主等案件，經論處罪刑，並定應執行有期徒刑12年7月確定，已於107年4月3日執行完畢。其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。且經審酌其情節，及其所應負擔罪責之情形、惡性及對於刑罰適應力，認予以加重法定本刑，並無違背罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨。此部分上訴意旨任意指摘：原判決認定上訴人成立累犯，並予以加重其刑，有理由不備及矛盾之違法等語，依上開說明，應係誤會，亦非適法之上訴第三審理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 林婷立法 官 錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 112 年 10 月 23 日