最高法院刑事判決112年度台上字第42號上 訴 人 黃承煥選任辯護人 戴紹恩律師
鄭嘉欣律師上 訴 人 黃英傑上列上訴人等因違反森林法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月10日第二審判決（110年度上訴字第2350號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第7146、7150號，108年度偵字第693、991號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃承煥有如其事實欄(下稱事實欄)一所載犯行，以及所犯罪名；上訴人黃英傑有事實欄三所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於論處黃承煥民國110年5月5日修正公布、同年月7日施行前（下稱修正前）之森林法第52條第3項、第1項第1、4、6款之竊取森林主產物貴重木罪刑（不含併科罰金及諭知罰金如易服勞役之折算標準部分)；維持第一審關於論處黃英傑修正前森林法第50條第1項之故買贓物3罪刑(不含併科罰金、罰金定應執行刑及諭知罰金如易服勞役之折算標準部分)之判決，駁回黃承煥、黃英傑此部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於黃承煥、黃英傑關於論以前揭各罪所處之罰金刑部分之判決，改判均諭知併科罰金及諭知罰金如易服勞役均以新臺幣(下同)3千元折算1日之折算標準，並就黃英傑併科罰金部分，定其應執行之罰金刑，及諭知如易服勞役以3千元折算1日之折算標準。原判決已敘述其所憑之證據及認定之理由，對於黃承煥、黃英傑於原審所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內加以指駁。
三、上訴意旨略以：㈠黃承煥部分：
⒈證人即第一審共同被告陳子威於警詢、偵查中之供述，不符
傳聞法則例外之規定，又未經黃承煥與其辯護人詰問，應無證據能力。原判決竟採取陳子威之上述供詞，作為論斷之依據，其採證認事有違證據法則。
⒉原判決僅憑黃承煥與證人即第一審共同被告陳鋼之對話紀錄
及陳鋼之警詢供述，逕行認定黃承煥係事實欄一所示犯行之共同正犯。然黃承煥並非在場實施或分擔犯罪行為之人，主觀上僅有搭載陳鋼等人上山之意，且客觀上並未使用車輛搬運贓物。又陳鋼及證人即第一審共同被告田啓忠於原審證稱：其經黃承煥搭載上山時，並未攜帶任何盜伐工具；陳鋼亦證稱：黃承煥並不知其等上山之目的等語，可見黃承煥與陳鋼等人並無犯意聯絡及行為分擔。原判決未說明不採前揭有利於黃承煥之事證所憑理由，逕為不利於黃承煥之認定，有理由欠備之違法。
⒊原判決對黃承煥所犯之罪，依刑法第47條第1項累犯之規定加
重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符，且量刑違反比例原則、罪刑相當原則。
㈡黃英傑部分：
⒈原判決引用黃英傑與證人即第一審共同被告馬春榮107年10月
14日20時54分19秒之通話內容，認為馬春榮所謂「沒東西下來」係指「沒木頭下來」。惟此與原判決認定黃英傑係於同日某時，在「桃園804醫院」以2萬元代價，向馬春榮收購森林主產物等情，前後不符，有理由矛盾之違法。
⒉黃英傑於107年10月15日下午9時49分51秒之通訊監察錄音譯
文內容，並未提及要交易何物，無法逕認黃英傑主觀上知悉所購買之「木頭」係屬非法。且黃英傑於107年10月15日既未向馬春榮購買「木頭」，則該日之通訊監察錄音譯文無從認定黃英傑主觀上知悉所購買之「木頭」來源係屬非法。原判決遽為不利於黃英傑之認定，有理由矛盾之違法。
⒊黃英傑確實不知「木頭」來源為非法，係因不解法律而為不
實之認罪答辯。原判決據以認定黃英傑知悉所購「木頭」來源係屬違法，有理由欠備之違法。
四、經查：㈠黃承煥於原審審理時抗辯陳子威於警詢及偵查中之供述，係
屬傳聞證據，而無證據能力。原判決說明：陳子威經臺灣宜蘭地方法院(下稱宜蘭地院)通緝「甫緝獲」，有所在不明無法傳喚之事實，而陳子威於警詢及偵查中之供述，經原審勘驗認係出於陳子威之真意，且無違法取供情形，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，有證據能力等語。卷查，陳子威於110年4月29日經宜蘭地院發布通緝，而於111年1月5日經緝獲，並以受刑人身分入法務部矯正署桃園監獄執行，有臺灣高等法院被告（陳子威）前案紀錄表及通緝紀錄表可憑。然原審於陳子威遭緝獲後之111年2月23日、111年7月13日進行審判程序，於理由欄中記載陳子威已緝獲，則陳子威尚非所在不明，無刑事訴訟法第159條之3第3款規定之被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形。原判決認為陳子威之上開供述有證據能力，固欠允洽。惟原判決係採用陳子威於偵查中證稱：在107年12月3日至5日與田啓忠、陳鋼上山砍伐扁柏6塊，下山時為警查獲，這次是黃承煥載我跟田啓忠、陳鋼上山砍伐扁柏6塊等語，據以認定黃承煥為載送陳鋼、田啓忠、陳子威等人為事實欄一所示竊取林木之人。而此部分之事實，業據黃承煥於原審審理時供承：其確實有載陳鋼等人上山等語，核與陳鋼、田啓忠證述情節相符。縱原判決對於陳子威於審判外之陳述何以具有適法證據能力有前揭瑕疵，剔除陳子威前揭有瑕疵之證詞，依上述其他經合法調查之證據，尚未達足以稀釋或動搖確信心證之形成，仍應為相同之認定，此該等瑕疵，顯然於判決結果無影響。黃承煥此部分上訴意旨指摘：原判決採證違法云云，尚非第三審上訴之合法理由。
㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，都屬事實審法院
得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定自明，故既已於理由內，詳述其取捨證據之理由，自不得任憑己意，指摘為違法，而執為適法之上訴第三審理由。
又刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換言之，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」原則之運用，對於多人分工合作，各自遂行所分擔之部分行為，以共同完成竊取森林主產物貴重木之目的等易犯難防隱匿型之多數參與犯類型而言，尤為重要。
⒈關於事實欄一所示犯行(即黃承煥部分)：
原判決主要係依憑黃承煥不利於己部分之供述，以及其理由欄甲、參、一所示供述及非供述證據等卷內證據資料，相互印證，而認定黃承煥知悉陳鋼等人係從事竊取森林主產物貴重木犯行，仍談妥報酬，擔任司機配合接送，而有共同為前揭事實欄一之竊盜森林主產物貴重木之犯罪事實。
原判決已說明：依陳鋼與黃承煥之Messenger通訊軟體之對話紀錄，黃承煥於貼出樹瘤照片後，陳鋼即提出送上山之需求，黃承煥並詢問陳鋼是否下山也要去接，2人相約8點接送，車子停好大門等情，黃承煥不僅載送陳鋼等員上山係為竊取森林主產物貴重木，亦有從山上載運人員及林木下山之意，足認黃承煥知悉陳鋼等人上山目的係為竊取森林主產物貴重木。且黃承煥於原審供承有載送陳鋼的人上山一節，而陳鋼、田啓忠亦均一致指證黃承煥即為載送其等為前揭事實欄一所示犯行之人。參以陳鋼於警詢時供稱：黃承煥係其上、下山到林班地内盜伐林木，所僱請的車手之一，上、下山車内若無贓物，不論人數，車資3千元。若下山車上有贓物，不論人數，車資1萬3千元。倘從宜蘭方向下山，車内若無贓物，不論人數，車資8千元。若下山車上有贓物，不論人數，車資2萬元等語，黃承煥知悉陳鋼等人係從事竊取森林主產物貴重木犯行，仍擔任司機配合接送，並談妥報酬，黃承煥顯係為自己犯罪之意思參與其中，就前揭竊取森林主產物貴重木之犯行，自有犯意聯絡及行為分擔甚明。黃承煥辯稱：其並非共同正犯云云，即無足採。另陳鋼於第一審及原審審理時雖證稱：載我們的人不是黃承煥；或證稱：黃承煥不知渠等上山之目的各云云，與卷內證據並不相符，係迴護黃承煥之詞，不能據為有利於黃承煥之認定等旨。
原判決此部分論敘說明，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此有關事實之認定，係屬原判決採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。又原判決此部分既已採取陳鋼、田啓忠等人所述不利於黃承煥之證言，自不採其等所為其他不相容之證言，此為採證之當然結果，縱未逐一論列各陳述相異細節之取捨情形，仍於判決結果無影響。黃承煥此部分上訴意旨指摘：原判決就陳鋼、田啓忠有利於黃承煥之證詞，未說明不採之理由，有理由欠備之違法云云，尚非適法之第三審理由。⒉關於事實欄三所示犯行(即黃英傑部分)：
原判決主要係依憑黃英傑不利於己部分之供述，以及其理由欄甲、參、三所示供述及非供述證據等卷內證據資料，相互印證，而認定黃承煥知悉事實欄三所示扁柏生立木樹瘤材(下稱扁柏樹瘤)來源係屬違法，且係具有贓物性質之森林主產物，仍予收買，而有事實欄三所示3次故買森林主產物贓物之犯罪事實。
原判決並說明：依馬春榮、田啓忠等人之證述及黃英傑之供陳，可知其等對於前揭事實欄三所示3次交易扁柏樹瘤之時間、地點、過程所述互核一致，足認黃英傑確有在前揭時、地，向馬春榮、田啓忠等人購買扁柏樹瘤3次無誤等旨。
原判決復載述：從馬春榮所使用手機之通訊監察錄音譯文，馬春榮曾於電話中告知黃英傑「沒東西下來，臨檢」，黃英傑即說「好好。」，此處所稱「東西」，黃英傑自承係指「木頭」，可知黃英傑知悉馬春榮木頭之來源係屬非法，故無法通過臨檢。又由黃英傑、馬春榮、徐祥瑞之通話內容，足認黃英傑知悉與馬春榮、徐祥瑞交易之物品不能在電話中明說，復參以黃英傑供稱：「我承認收受贓物」等各節，顯見黃英傑已知悉前揭扁柏樹瘤來源係屬違法，而為具有贓物性質之森林主產物，卻仍予以收買。黃英傑事後改口辯稱：不知所收購之「木頭」係屬贓物云云，即無可採等旨。𣷄原判決此部分論敘說明，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此有關事實之認定，係屬原判決採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。又原判決引用馬春榮、黃英傑電話對話內容、黃英傑與馬春榮、徐祥瑞之通話內容，以及黃英傑供稱：「我承認收受贓物」等節，均在說明黃英傑與馬春榮等人平日聯絡情形，據以認定黃英傑主觀上已知悉前揭扁柏樹瘤來源係屬違法，為具有贓物性質之森林主產物，尚非用以證明其等電話通話當日，有事實欄三所示故買具有贓物性質之森林主產物犯行。而馬春榮與黃英傑107年10月14日之電話對話內容所指「沒東西下來，臨檢」，並無證據證明與黃英傑同日故買森林主產物贓物罪有關。又黃英傑原審辯護人於審理時說明黃英傑何以於羈押訊問時說「我認罪」之緣由，原判決理由中記載「辯護人亦稱被告對於故買贓物已經認罪」等語，固記載未臻明確，然對於判決結果無影響。黃英傑上訴意旨就原判決認定其主觀上知悉所收購森林主產物係屬贓物，再事爭執，指摘原判決有理由矛盾及欠備之違法云云，並非上訴第三審之合法理由。
㈢司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之
前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比例原則。並未排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。倘法院依職權裁量結果，認為依累犯規定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當原則而過苛，因而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者，自不能遽指為違法。
原判決說明：黃承煥前因施用第一、二級毒品案件，經判處有期徒刑確定，於105年9月2日執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌黃承煥前案執行完畢後未久，再犯本件犯行，足見其欠缺對法律之尊重及自我約束能力，刑罰反應力薄弱，因認加重法定最低度刑，尚不至使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，有依刑法第47條第1項之規定，加重其刑之必要，與司法院釋字第775號解釋意旨，尚無不合。黃承煥此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決依累犯規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符，且量刑違反比例原則、罪刑相當原則云云，自非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件黃承煥、黃英傑上訴意旨，係置原判決明確之論斷說明於不顧，徒憑己見，就原判決採證、認事職權之適法行使，再事爭論。其餘上訴意旨，核均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件黃承煥、黃英傑之上訴，均為違背法律上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 20 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 錢建榮法 官 林婷立法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 112 年 7 月 25 日