最高法院刑事判決112年度台上字第427號上 訴 人 黃啟恩上 訴 人即 參與 人 啟邑建設股份有限公司代 表 人 黃啟恩共 同選任辯護人 魏妁瑩律師
徐思民律師王鈺文律師上列上訴人等因詐欺取財案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月13日第二審判決（110年度上訴字第2729號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分及對參與人沒收、追徵部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人黃啟恩有其事實欄一、二所載詐欺取財之犯行，因而撤銷第一審關於黃啟恩詐騙告訴人李宇振部分之無罪判決，改判論處上訴人此部分犯詐欺取財罪刑，並對上訴人即參與人啟邑建設股份有限公司（下稱啟邑公司）就黃啟恩此部分詐騙告訴人之犯罪所得，諭知相關之沒收、追徵，固非無見。
二、惟查：㈠審理事實之法院對於被告有利不利之證據，應一律注意，詳
為調查，並綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，以昭信服，倘未予說明，除與事實認定不生影響之枝節事項者外，難認無判決理由不備之違法。又若事實之認定與卷內之證據資料不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法。另證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈡原判決認定告訴人（即臺北市○○區○○段0小段359、360、361-
1、362-2、366-1地號土地《下稱本案土地》所有權人）依其與啟邑公司簽訂之合建契約，於民國108年6月11日辦理同地段359地號土地（下稱系爭土地）應有部分移轉登記與啟邑公司時，並不知上訴人（即啟邑公司負責人）已於同年4月11日以啟邑公司名義向陳立華、黃桂英（下稱陳立華等2人）借款新臺幣（下同）2千萬元（下稱本案債務），並將合建契約內應分配予告訴人之建物（下稱本案建物）1至4樓（建號為41173、41174、41175號，下稱系爭建物），連同應分配予啟邑公司之5、6樓，設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予陳立華等2人等情，然稽之卷附告訴人提出系爭土地移轉登記之土地登記申請書（下稱申請書）資料，其上似特別手寫添載系爭土地：「106年北投字第174320號…他項權利…由雙方承受」；系爭建物：「108年北投字第035410號他項權利…由權利人承受」，並蓋有告訴人及啟邑公司印章之印文；申請書內「隨案謄本」欄則勾選「第一類」；申請書附件「交換契約書：建物標示附表」下方，亦特別手寫記載系爭建物：「F1（108AE00000000）、F1-1（108AE00000000）」「他項權利人承受」，其上方又蓋有告訴人印章之印文（見他字偵查卷第213頁、第一審訴字卷第159、167頁）。
倘此為真，則申請書上似刻意揭露系爭建物已有系爭抵押權登記及其處理方式，並似有告訴人之用印以表確認之意，且有申請書隨案檢附記載系爭抵押權之相關謄本供核，依經驗法則，得否謂告訴人於辦理系爭土地移轉登記時，全然不知系爭建物已有系爭抵押權？難謂無疑。況原判決以告訴人及上訴人之對話訊息為據，認告訴人對本案土地、系爭土地、系爭建物是否設定抵押權、抵押權擔保金額多寡及債權償還情形甚為關切（原判決第7、8頁），則告訴人對於上述蓋有其印文之申請書，其內已手寫系爭建物設定系爭抵押權及承受等事項，可否又謂不關心而不知情？亦有可議。原判決就此攸關告訴人是否知情之證據資料，並未調取土地登記申請書原本整份以確認文件內容，亦未曉諭當事人、辯護人傳喚申請書所載委託申請之代理人江文杰（或江文杰另行交託承辦之事務人員）到庭，調查其申辦系爭土地移轉登記時，與相關人等之接觸情形，及文件之取得、其上相關文字之謄寫、用印等事實，釐清告訴人、上訴人於辦理系爭土地移轉登記時，是否知悉系爭抵押權存在，即率認告訴人不知情而為不利上訴人之認定，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由矛盾及理由不備之違法。
㈢原判決說明上訴人於偵訊中供稱其未告知告訴人本案建物抵
押權設定之事，於移轉系爭土地時，告訴人並不知系爭建物已設定抵押權等語（見原判決第5頁），作為其認定上訴人隱匿系爭抵押權之依據之一。惟卷查上訴人與此有關答辯筆錄與書狀之記載，上訴人係供稱其向陳立華等2人借款之本案債務，已移轉由本案建物營造商啟赫營造股份有限公司負責人潘士正清償，其誤以為潘士正已清償完畢並辦理塗銷，故其亦不知系爭土地移轉時仍有系爭抵押權，致未告知告訴人等語（見他字偵查卷第308至310頁）；潘士正於第一審亦證述其於108年5、6月知悉並同意承受本案債務，將本案債務轉成啟赫公司負債及其緣由，並以匯款及簽發啟赫公司支票方式清償本案債務，換回上訴人簽予陳立華擔保本案債務之票據，交還上訴人，事後啟赫公司支票跳票，陳立華知道啟赫公司無法支付本案債務，便找上訴人索討，至於上訴人向陳立華等2人借得本案債務有無設定系爭抵押權一事，其並未注意，因當時其專注解決票款問題等語（見第一審訴字卷第193至200頁）；又系爭抵押權於108年4月11日辦理設定登記後，啟邑公司於同年7月22日賣出系爭土地及本案建物5、6樓予啟赫公司，並於同年8月27日辦理移轉登記，於移轉登記之所有權買賣移轉契約書內，「他項權利情形」欄已無系爭抵押權之相關記載（見他字偵查卷第197、199、273至284頁、原審卷一第369至377頁）。以上證據資料，若屬無訛，則上訴人於啟邑公司無力償還本案債務後，即請潘士正承受而為清償，得否謂其主觀上有使告訴人蒙受系爭抵押權之負擔？或其於移轉債務時，已預料到潘士正日後極可能無支付本案債務之能力，而有使告訴人承擔實行系爭抵押權風險之故意？又本案建物5、6樓之系爭抵押權，似已於潘士正清償部分本案債務後辦畢塗銷登記，則上訴人供稱其認潘士正清償本案債務即會併予塗銷系爭抵押權，能否謂毫無根據？另潘士正證述其並未注意系爭抵押權部分，倘得推論其不知有系爭抵押權，或因上訴人未告知系爭抵押權應予塗銷而不知塗銷，則本案建物5、6樓之系爭抵押權登記，何以得於啟邑公司移轉予啟赫公司前已塗銷而不復存在？乃原審對此部分攸關上訴人主觀犯意存否之事證，未予調查、釐清及論證，逕以上訴人未告知潘士正系爭抵押權應予塗銷、未確認潘士正之清償狀況，並知悉潘士正未全數清償本案債務，系爭建物可能遭陳立華等2人實行抵押權拍賣等為由，推論並認定上訴人有不法所有意圖，刻意隱瞞系爭抵押權，實施詐術，而對告訴人行不純正履約詐欺，使啟邑公司取得系爭土地，啟邑公司因而獲取22,058,311元之犯罪所得等事實，難認與卷內資料相合，同有未盡調查職責，及證據上理由矛盾、判決理由不備之違法。
三、以上或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實之確定，本院無可據為裁判，應認原判決關於有罪部分及對參與人沒收、追徵部分均有撤銷發回更審之原因。
四、依刑事訴訟法第397條、第401條，作成本判決。中 華 民 國 112 年 2 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 侯廷昌本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 112 年 2 月 22 日