最高法院刑事判決112年度台上字第4270號上 訴 人 黃成富
（送達代收人王靜瑩上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年5月31日第二審判決（111年度上訴字第91號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第23097號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人黃成富有原判決事實欄（下稱事實欄）㈡所載共同虛偽開立發票之犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之宣告，改判仍依想像競合犯，從一重論處如原判決附表（下稱附表）貳所示共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證4罪刑，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：同案被告陳俊文（業經檢察官另為緩起訴處分確定）未於審判期日到庭接受交互詰問，偵查中多次向檢察事務官、檢察官表達願認罪接受緩起訴處分，上揭所為未經具結之陳述與客觀事證不符，不具特別可信性，原審以陳俊文偵查之供述具有特別可信性，而認有證據能力，於法有違。
四、刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟權，但非絕對防禦權，如當事人已捨棄不行使，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。刑事訴訟法第159條之3第3款規定：被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。乃為達實體真實發現之訴訟目的而設之特別規定，係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，亦容許其得為證據，至所謂「經證明具有可信之特別情況」（絕對可信性），係指陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言，解釋上可參考外國立法例上構成傳聞例外之規定，如出於臨終前陳述、當場陳述及違反己身利益之陳述等例為審酌判斷。又被告以外之人於檢察官偵訊中，非以證人身分傳喚所為未經具結之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」與「必要性」時，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予證據能力。
原判決就同案被告陳俊文於原審審理時經多次傳喚、拘提，均未能使其到庭，且陳俊文亦無在監在押，有所在不明而傳喚不到之情形，惟就陳俊文於檢察事務官調查、檢察官偵查時關於陳述主要待證事項未盡一致或詳略有別部分，經綜合該等陳述之原因、過程及功能等外在環境加以觀察，認信用性已獲得保障，所為共同虛開發票之認罪陳述，同屬不利於己之陳述，何以具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，因而依刑事訴訟法第159條之3第3款規定得為證據之理由甚詳，與卷內資料委無不合，是原判決已斟酌卷內資料，詳加說明陳俊文於調查、偵查時之陳述，如何具備「可信性」及「必要性」之要件，而認有證據能力，核其論斷說明，於法尚無不合。至於原判決併引陳俊文部分於檢察事務官調查時關於主要待證事項與偵查供述相符之證詞為上訴人論罪之部分依據，所引檢察事務官之陳述因欠缺刑事訴訟法第159條之3「必要性」之要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之部分證據，雖有未當，惟除去該部分之證言，綜合其偵訊同旨之供述及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，尚不生採證違法之違誤。上訴意旨徒憑已意，猶謂原判決認陳俊文於調查、偵查中之陳述具有證據能力不當，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，猶持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認其本部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又本件關於得上訴第三審之商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之修正前稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。至上訴人另犯事實欄一、㈠（不得上訴第三審）行使業務上登載不實文書案件，並未上訴本院（見本院卷第47頁），已先行確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 許辰舟法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 112 年 10 月 23 日