最高法院刑事判決112年度台上字第4275號上 訴 人 蔡茂松上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月28日第二審判決（112年度上易字第429號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第33009號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人蔡茂松犯業務侵占罪刑，併宣告緩刑2年。固非無見。
二、惟查：㈠按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人
，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。民法第602條第1項、第603條分別定有明文。又侵占罪以侵占自己持有「他人之物」為要件。寄託物為金錢時，當事人如無特別約定，應推定為消費寄託，寄託物之所有權移轉於受寄人，受寄人僅負有以種類、品質、數量相同之物返還之義務，不負返還「原物」之義務。縱受寄人事後違反與寄託人間之委託信任關係，延不返還寄託物，亦與侵占罪之要件不相侔，不能論以侵占罪。
㈡原判決事實欄一記載：告訴人施玉麟為避免其離婚後財產遭
前妻請求剩餘財產分配，而將現金新臺幣（下同）1百萬元委託上訴人保管。上訴人同意為告訴人保管至民國108年9月9日，並與告訴人達成保管期間內不得動支挪用該1百萬元之合意後，即向告訴人收取1百萬元，並同時開立面額1百萬元之本票1紙以為擔保。詎上訴人明知1百萬元係告訴人暫時委託其保管，並無借貸或為消費寄託之意，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，違反保管期間內不得動支挪用業務上所持有保管該1百萬元之合意，於108年年底因本身購買未上市股票資金周轉困難，而將1百萬元侵占入己（見原判決第1、2頁）。理由欄貳之三載敘：告訴人、證人即告訴人友人徐澤漢一致證稱：告訴人係將1百萬元交付上訴人保管，且約定2年後即108年9月9日返還。告訴人交付1百萬元給上訴人保管時，有約定上訴人不能動支挪用該筆款項等語。告訴人顯然無意將1百萬元之所有權移轉予上訴人之意，自不得以「推定」方式，認上訴人與告訴人間有所謂「消費寄託」之法律關係存在，方符告訴人之本意（見原判決第4頁）。另理由欄貳之四載敘：告訴人證稱：當時沒有說借，我請徐澤漢介紹委任之前，根本不認識上訴人，跟上訴人也沒有金錢往來，怎麼可能一談直接就借1百萬元給上訴人等語。堪認本件告訴人將1百萬元交付上訴人，其意思表示係為「原物」返還（見原判決第5頁）。
㈢卷查徐澤漢於偵查中證稱：「蔡茂松又跟施玉麟說他長年在
大陸，可能在108年9月9日到期前、後人會不在台灣，但我是蔡、施2人都信賴的人，蔡茂松就會把這1百萬元直接匯入我的銀行帳戶，再由我轉交給施玉麟。」（見110年度他字卷第9681號卷第53頁）；於第一審證稱：「（你把所謂整理包的1百萬元交給被告，你們有無確認相關的特徵或有無記錄編號？）沒有。」、「(等到兩年後，被告要還1百萬元還是要……把特定整理包還給你們？）沒有說特定的整理包，就是要還1百萬元這樣。」（見111年度易字第72號卷第141頁）。告訴人於第一審證稱：「（後來約定還款時間是108年9月9日，當時有無說若你人不在台灣或被告不在台灣就用匯款方式處理？）當時沒有說到那麼細，假如我不在台灣，那張本票上寫徐澤漢名字，他也可以代我來處理，沒有說到時候還現金還是匯款，這部分還沒談。」、「（對你來說，你覺得現金或匯款都可以？）是，我當時很相信被告，我想說只要有還就可以。」、「（你當時把錢交給被告，你希望到期之後只要拿回1百萬元就好，還是拿回你交付的那1千張的那份1百萬元？）我當時想法是至少還給我那1百萬元就可以，不需要是我交付的那一疊1千張，只要那個數字就可以。」（見111年度易字第72號卷第127、128頁）。如果無訛，上訴人於受託期限屆滿後，得以匯款替代現金返還，告訴人並未要求上訴人須原封不動返還所保管之物。原判決認定告訴人之意思係「原物」返還，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違誤。又本件寄託物既為金錢，且上訴人不負返還原物之義務。能否因上訴人曾允諾不動支挪用款項，即謂雙方不成立消費寄託關係？非無疑義。此攸關上訴人是否成立業務侵占罪之認定。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，遽行認定上訴人犯業務侵占罪，自嫌率斷。有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球法 官 林庚棟法 官 林怡秀法 官 楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 112 年 11 月 10 日