最高法院刑事判決112年度台上字第4280號上 訴 人 温錦森上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年6月21日第二審判決（112年度上訴字第422號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第18842號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、民國112年6月21日修正公布施行（同年月23日生效）之刑事訴訟法第376條第1項第2款增列刑法第277條第1項之傷害罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之規定。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16規定，上述修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。本件上訴人温錦森所犯家庭暴力之傷害罪，原得上訴於第三審法院，且已於修正刑事訴訟法施行前繫屬於法院，即應依施行前之法定程序終結之，而仍得上訴於第三審法院，先予敘明。
二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
三、本件原判決維持第一審論處上訴人家庭暴力傷害罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，諭知緩刑3年，並應於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束，並應遵守「禁止實施家庭暴力」。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。
四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決綜合判斷上訴人之部分供述、告訴人即同案被告郭坤榮之供述、證人即在場目擊者温蔋妃（上訴人之姊)、温蔋真（上訴人之妹)之證詞、上訴人之臺中榮民總醫院診斷證明書、郭坤榮之澄清綜合醫院中港分院診斷證明書、現場照片、監視器錄影檔案、畫面擷圖暨原審勘驗筆錄等相關證據資料，因而認定上訴人確有本件家庭暴力之傷害犯行。並敘明：㈠由上開各項證據資料，足證上訴人、郭坤榮於案發時間、地點，因故發生爭執，雙方互相拉扯，上訴人因而受有胸口開放性傷口、雙上肢挫傷、左背挫傷等傷害，郭坤榮則受有頭皮挫傷、右側眼瞼及眼周圍開放性傷口、左側手肘擦傷、左側膝部擦傷及左側小腿擦傷等傷害之事實。㈡觀諸上開監視器錄影檔案勘驗結果，本案事發經過為上訴人、郭坤榮因故發生爭執後，上訴人朝郭坤榮丟擲鐵鍋碗，郭瑞坤見狀即趨前徒手揮擊上訴人，上訴人於拉扯間身體不穩倒地，再由郭坤榮踹踢上訴人，郭瑞坤亦持續將上訴人壓制在地，上訴人則踹踢反擊郭坤榮，雙方互相拉扯扭打，郭月桃見狀出手拍打上訴人。顯見本案起因係上訴人、郭坤榮口角衝突，雙方不滿情緒高漲，上訴人因一時情緒失控朝郭坤榮丟擲鐵鍋碗，其等自均有藉此糾紛傷害彼此之動機。㈢就上訴人所為其係正當防衛之辯解，如何不足採納，及温蔋妃、温蔋真於原審證詞如何無從作為有利於上訴人之認定等旨。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。上訴人提起第三審上訴，否認犯罪，主張本案是郭坤榮先強制、挑釁行為而起，上訴人受到驚嚇才拿起地上鐵盤丟擲郭坤榮手中的螺絲起子，郭坤榮右側眼瞼及眼周圍開放性傷口是他自己跌倒撞到道路所致，與上訴人無關，郭坤榮、郭瑞坤、郭月桃3人圍毆上訴人1人，上訴人是正當防衛，原判決認定事實有誤等語。核係就原審採證、認事職權之行使或原判決已說明論斷之事項，徒憑己意或持不同之評價而為指摘，再為事實上之爭執，指為違法，殊非上訴第三審之適法理由。
五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決審酌第一審於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括犯罪之動機、手段、情節，犯後否認犯行，未見悔意，亦未能達成和解、適度賠償郭坤榮之損害，前無論罪科刑紀錄、智識程度、就業情形、家庭經濟及生活狀況等情狀），而為刑之量定。所定刑期，既未逾越法定刑度，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形，原判決予以維持，諭知緩刑3年，並應於緩刑期間向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束，並應遵守「禁止實施家庭暴力」，要難指為違法。上訴意旨以郭坤榮、郭瑞坤、郭月桃的刑度均與上訴人相同，顯失公平原則及比例原則等語，指摘原判決量刑不當。惟原判決就上訴人與其他同案正犯間，關於各自犯罪之動機、目的、手段、情節、惡性等情，既已於事實、理由有所認定及說明，所為量刑之審酌，自已包括在一切犯罪情狀之範疇。且對於上訴人所處之刑，並無較同案被告為重，所為量刑並無違反罪刑相當、比例、平等原則之情形。此部分上訴意旨係置原判決明白論斷於不顧，就原審量刑裁量之職權行使及原判決已經說明事項，持憑己見而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
刑事第六庭審判長法 官 鄧振球
法 官 楊智勝法 官 林庚棟法 官 蔡憲德法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 112 年 10 月 27 日