最高法院刑事判決112年度台上字第4284號上 訴 人 吳岳輝被 告 林仲斌選任辯護人 趙文淵律師
趙政揚律師上列上訴人因自訴被告違反通訊保障及監察法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年7月11日第二審判決（112年度上訴字第573號，自訴案號：臺灣臺南地方法院110年度自字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以被告林仲斌為臺灣臺南地方檢察署檢察官，雖有如自訴意旨所指指揮檢察事務官及警員承辦貪瀆案件時，同意承辦警員找民間友人A1（人別資料詳卷）配戴手錶型密錄器進入北海KTV之包廂內錄影蒐證，錄得如其附表二所示非公開活動之行為，惟依通訊保障及監察法（下稱通保法）第29條第3款之規定，阻卻違法而屬不罰，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於上訴人即自訴人吳岳輝所舉證據何以不足認被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。
三、人民有秘密通訊之自由，為憲法第12條規定所保障，此項秘密通訊自由乃憲法保障隱私權之具體態樣之一。國家若欲對人民之秘密通訊自由權利限制，自須符合比例及正當法律程序原則。而通保法之制定，乃衡酌「保障人民秘密通訊自由不受非法侵害」及「確保國家安全、維護社會秩序」之利益衝突，除規範進行通訊監察所應符合之要件及遵循之程序外，亦有相應之刑事制裁。通保法第24條對於違法監察他人通訊之行為，設有刑事處罰，該條違法通訊監察罪，既以「通訊」為行為客體，參酌同法第3條第2項規定：「所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或秘密之合理期待者為限」，可見違法通訊監察罪之保護法益即為合理期待之隱私利益。惟通保法第29條針對「監察他人之通訊」，列舉不罰之三款事由，即阻卻違法事由，其中第3款規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者」之事由，依其立法歷程，乃參考美國電子通訊隱私法第2511條第2項之立法例，援用美國法制之「風險承擔理論」（或稱「虛偽朋友理論」），亦即參與通訊之一方親自或允許第三人監察其與他人之對話，由於通訊對話之其中一方有外洩通訊內容之風險，因認受監察之他人，其談話不具有合理隱私期待，監察者不會成立犯罪。惟為免該理論適用之結果，造成隱私利益保護之缺漏不周，於解釋該條款所謂「非出於不法目的」，必須符合利益權衡，受優越利益原則及行為相當性原則之限制。析言之，行為人之目的（保護利益）除須合法外，必須為保護較高價利益，始得犧牲受監察人之隱私利益，且手段與目的亦須符合比例原則。倘若經由上述利益權衡判斷之結果，得通訊之一方同意所為之監察，符合「非出於不法目的」之要件，因不具合理隱私期待，即得阻卻違法而不罰。本件原判決以其附表二編號2至10之對話（包括編號5、6所示酒店小姐轉述A1問題問上訴人部分），均屬事先得A1同意之通訊；其附表二編號1、13之監察內容，非屬「兩個以上參與人間之意思交換」，而非通保法第3條第1項第3款所稱構成「通訊」之言論及談話，縱被告對之監察，亦無從成立通保法第24條之罪。並依據卷內資料，說明如何認本件監察係出於偵辦犯罪之目的所採取之措施，而非出於故意侵害上訴人秘密通訊隱私之不法目的，並就其監察何以符合比例原則中之適當性原則（合目的性原則）、衡平性原則（狹義比例原則）及必要性原則，逐一闡述甚詳，併敘明：公務員貪瀆之案件，乃為侵害國家法益之重大犯罪，且此種犯罪多以秘密方式為之，檢警蒐證本即屬不易，被告同意警員以得一方同意之方式監察他人通訊，具有急迫之必要性，且採取的手段所造成上訴人基本權利的侵害，和國家所欲達成之偵查貪瀆重大犯罪之目的間，尚非顯失均衡等旨，亦已就被告如何為保護較高價利益，因而犧牲上訴人之隱私利益，詳加論敘甚明。是原判決綜合全案具體情節，經由利益權衡判斷之結果，認被告同意承辦警員找A1配戴手錶型密錄器進入北海KTV之包廂內蒐證，為得通訊之一方同意所為監察，合於比例原則，並非出於不法之目的，依通保法第29條第3款規定，阻卻違法而屬不罰等情，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，於法尚無不合。又原判決理由所敘：其附表二編號11、12部分，因遭監察之一方為「李宗榮」、「酒店小姐丙女」，並非上訴人本人，上訴人既非屬犯罪之被害人，無從依刑事訴訟法第319條第1項前段規定提起自訴等旨，縱未慮及同條第3項前段所定自訴案件不可分之情形，然原判決對於被告同意承辦警員找A1配戴手錶型密錄器進入北海KTV之包廂內蒐證，如何認符合通保法第29條第3款規定，阻卻違法而屬不罰，已剖析闡述甚詳，除去上揭理由之論敘，綜合案內所有資料，仍應為同一認定，並不影響於原判決之本旨，即不影響本件判決之結果。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，執此無關其判決結果之事項，並爭執原判決附表二編號5、6之對話非屬事先得A1同意之通訊，且未綜觀全案證據，擷取證人郭忠泰、林志隆、吳宗衡、施萬福等人之證詞，以及通訊監察錄音、職務報告、監視器畫面等片斷內容，而謂被告同意執行上述蒐證，違反比例原則云云，自非適法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，依上說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 江翠萍法 官 張永宏法 官 陳如玲法 官 林海祥本件正本證明與原本無異
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 113 年 6 月 25 日