最高法院刑事判決112年度台上字第4350號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官白忠志被 告 黃良龍
鄭雅萍共 同選任辯護人 蕭仰歸律師上列上訴人因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月22日第二審更審判決（111年度金上重更二字第3號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第11066號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定被告黃良龍、鄭雅萍有其事實欄所載共同非法辦理臺灣地區與大陸地區間新臺幣與人民幣匯兌業務之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依集合犯規定，分別論處黃良龍銀行法第125條第1項後段、鄭雅萍銀行法第125條第1項前段之罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。
三、本件上訴意旨略稱：㈠、檢察官就第一審判決認定全部犯罪事實之量刑部分提起第二審上訴，依修正前刑事訴訟法第348條規定，即係就第一審判決之全部提起上訴，嗣本件經本院111年度台上字第1327號判決撤銷原審法院106年度金上重更㈠字第14號判決並發回原審法院後，即回復至對第一審判決提起上訴之狀態，且依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，應以上訴繫屬於第二審法院時作為適用新舊法之基準，故應依修正前刑事訴訟法第348條規定定其上訴範圍；至原審法院106年度金上重更㈠字第14號判決雖曾就檢察官起訴書所指匯兌金額超過該判決認定部分不另為無罪之諭知，然既非另為無罪判決，即無刑事妥速審判法第8條之適用，亦與修正後刑事訴訟法第348條規定無關，然原判決僅就其附表一、二部分予以判決，就其餘部分漏未審理判決，顯有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、黃良龍本件犯罪行為時間自民國96年1月間至103年5月間止，其前因違反商業會計法案件，經法院判處有期徒刑6月確定，並於103年3月11日執行完畢，於本件犯行終了前有5年內故意犯罪受有期徒刑之罪以上刑之宣告並執行完畢之情形，即屬累犯，自不得適用緩刑之規定，原判決誤對黃良龍為緩刑宣告，顯有違法。㈢、原判決雖認黃良龍辦理匯兌業務金額為新臺幣（下同）1億9040萬5502元、鄭雅萍部分為76萬1316元，然倘將上述已受請求而未予判決部分合併計算，金額顯有不同，原判決之量刑基礎顯有不當，亦屬違法。
四、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，110年6月16日修正公布、同年月18日生效之刑事訴訟法第348條第2項定有明文；法文所謂「無罪」，並不以在主文內諭知無罪者為限，實質上或裁判上一罪案件，於判決理由內說明不另為無罪諭知者，應亦有適用，始合於該規定之立法本旨。又刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，「已繫屬於各級法院」之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；該法文係規定「已繫屬於各級法院」，而非「已繫屬於法院」，立法目的乃基於程序安定及訴訟經濟之考量，承認於修正前已繫屬於某一審級法院之案件，該審級依修正前規定已經進行之訴訟程序效力不受影響，未來在該同一審級之訴訟程序，亦仍依修正前規定進行至該審級終結為止；至新審級之上訴範圍及訴訟程序，則依修正後規定進行。故於原審判決後提起上訴，應以其提起上訴而繫屬於上訴審法院之時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用修正後或修正前規定以決定其上訴範圍之時點依據。具體而言，被告以裁判上或實質上一罪遭起訴，原審法院就一部分諭知有罪，另一部分於理由中敘明不另為無罪之諭知，若僅被告就有罪部分提起上訴，檢察官則未提起上訴，且被告提起上訴而繫屬於上訴審法院時，刑事訴訟法第348條已經修正者，上訴審法院審理範圍自僅及於前開有罪部分，至於不另為無罪諭知部分則不生移審效力，於上訴權人上訴期間最後屆滿時即告確定，並非上訴審法院審判範圍。經查，原判決已敘明：本案雖係於刑事訴訟法第348條修正前即繫屬於原審法院，然於檢察官及黃良龍、鄭雅萍提起第二審上訴後，經原審法院判決及本院發回更審，原審法院繼以106年度金上重更㈠字第14號判決黃良龍如其附表一、二所示部分有罪、鄭雅萍如其附表一所示部分有罪（其餘部分於理由中說明不另為無罪之諭知），嗣僅有黃良龍及鄭雅萍就該等有罪部分於刑事訴訟法第348條修正施行後向本院提起第三審上訴，檢察官則未提起上訴，經本院111年度台上字第1327號判決撤銷原判決，發回原審法院更審，是原審法院審理範圍應僅限於第二次發回更審前判決如附表一、二所示部分，不及於其他部分，於法尚無違誤。上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執前揭陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
五、次按依刑法第74條第1項之規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，為其要件。法文所謂「5年以內」，係以法院裁判時為計算時點，至於前之宣告刑已否執行，以及被告前後犯罪時間之先後，均在所不問；此與刑法第47條第1項之「5年以內」係以犯罪行為之著手實施時點作為計算累犯成立與否之標準，且先前之徒刑需執行完畢或一部執行而赦免為要件，尚有不同。查本件原判決業就黃良龍5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，合於刑法第74條第1項第2款之緩刑要件，以及何以所宣告之刑以暫不執行為適當，復命黃良龍向公庫支付一定之金額等事項為論敘，並說明：黃良龍前因違反商業會計法案件，經法院判處有期徒刑6月確定，所處之刑於103年2月27日執行完畢，而黃良龍所為本案非法辦理匯兌業務犯行時間為96年3月至102年4月間，早於上開案件執行完畢前，依法並不構成累犯等情，於法並無不合。上訴意旨主張黃良龍之本件犯罪時間應為96年1月至103年5月，應成立累犯，故不得宣告緩刑，係將業經原審法院第二次更審前判決不另為無罪諭知確定之部分一併算入，且將緩刑之要件取決於累犯成立與否，尚有誤會，自非適法之第三審上訴理由。
六、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，均不能任意指為違法。原判決已敘明如何以黃良龍、鄭雅萍之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌黃良龍、鄭雅萍之犯後態度、獲利程度、非法辦理匯兌收取總額等情狀，難認有濫用自由裁量之權限，自不能遽指為違法。上訴意旨徒以若將原審法院第二次更審前判決不另為無罪諭知確定之部分一併算入，則黃良龍、鄭雅萍非法辦理匯兌收取總額均將大幅提高，量刑基礎將有所變動云云，指摘原判決違法，顯非適法之第三審上訴理由。
七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認檢察官之上訴為違背法律上程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 112 年 11 月 2 日