最高法院刑事判決112年度台上字第4365號上 訴 人 黃凱志選任辯護人 嚴庚辰律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年6月30日第二審判決（112年度上訴字第959號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第28695號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人黃凱志有其事實欄所載之違反兒童及少年性剝削防制條例犯行（下稱兒少性剝削條例）犯行，因而維持第一審論上訴人犯以詐術使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪（按兒少性剝削條例第36條第3項雖於民國112年2月15日經修正公布，惟僅係修正犯罪行為客體，原判決雖未為新舊法比較，然於判決尚不生影響，附予敘明），經依刑法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑3年6月，並諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由，所為論斷，具有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人雖對未滿12歲之被害人甲女（姓名詳卷）自稱為「姐姐」，但不代表甲女即認上訴人確為「姐姐」，始決意傳送猥褻之電磁紀錄予上訴人。縱使有所誤認，也只影響甲女傳送電磁資料之動機，並無妨害、壓抑甲女之性自主活動決定，亦未使甲女錯誤認識其性自主、性隱私法益受侵害，甲女仍係出於自由意志而同意傳送電磁紀錄予上訴人，與兒少性剝削條例第36條第3項規定之「詐術」行為不符。甲女係知情同意而拍攝本件電磁紀錄，上訴人所為應只成立同條第1項之罪。縱認上訴人以聊天方式與甲女達成合意拍攝洗澡影片並傳送該電磁紀錄予上訴人，對甲女之自由意志有所影響，但其不法內涵較強制性交、強制猥褻罪低，亦應成立同條第2項之罪始符合立法者制定法律之本意，並使罪刑相當。原判決論以上訴人犯同條第3項之罪，有適用法令錯誤不當之違法。㈡依甲女於警詢所述，其在110年5月4日始告知上訴人自己11歲，時間係在同年月2日傳送本件電子訊號予上訴人之後，則上訴人在甲女傳送上開電子訊號時，是否確知伊為未滿12歲之兒童，原審未依上訴人原審選任辯護人之請求，調查此攸關上訴人是否成立本件犯罪之主觀構成要件事實，遽謂上訴人知悉甲女年齡，顯與甲女警詢筆錄之記載不符。㈢原審未調查甲女本人對於上訴人之量刑意見，亦未於判決理由記載毋庸調查之理由，違背修復式司法及量刑審酌事項之相關規定，有判決理由矛盾及應調查對被告有利之證據而未調查之量刑違誤等語。
三、惟查：㈠兒少性剝削條例之立法目的在防制兒童及少年遭受任何形式
之性剝削，保護其身心健全發展，同條例第36條第3項並明列強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術為該條項所定違反本人意願之方法，則施用詐術致被害人因陷於錯誤而同意為一定行，既使被害人立於錯誤之基礎上而為意思決定，其雖未如強暴、脅迫、藥劑、催眠術等，達於使被害人喪失意思決定自由之程度，然已妨礙被害人意思決定之自由，仍屬違反被害人意願之手段，而與被害人基於自由意思過程所為之「合意」行為不同。又所謂詐術，則指以偽作真或欺罔隱瞞之行為而言，行為人若對被害人提供反於真實之資訊，就重要事實資訊予以欺瞞，包括虛構、扭曲或隱瞞事實等方法均屬之。本件上訴人於警詢及偵查時，供承其隱瞞男性身分，在通訊軟體上傳送女子照片，利用女性身分讓被害人沒有戒心，再藉由網路戀愛方式讓對方卸下心防，以彼此提供裸體照片、影像之舉，使對方拍攝洗澡影片，滿足自己的生理需求等情；甲女亦陳明伊因上訴人在通訊軟體上傳送女子照片，因而誤認上訴人為女性等語。佐以卷附其2人之通訊軟體對話內容顯示，上訴人始終佯以女性身分，表示想與甲女見面並性交，且以不能發出聲音及害羞、行程或時間不便為由，推拒甲女所提通話、視訊、露臉、相約見面等可能曝露自己真實性別之要求，復於甲女要求之下，先後傳送裸露之女子圖像代替自己，塑造其與甲女性取向相同之假象，使甲女誤信為真正，依指示製造並傳送本件猥褻之電子訊號予上訴人（見偵28695不公開卷第25至61頁）等情況，足見上訴人藉由虛捏同性密友互換自己隱私畫面之重要事實，使甲女對與上訴人間之性隱私保護判斷產生錯誤，因而影響甲女性自主活動決定。原判決亦說明其如何認定上訴人所為，乃使甲女對其產生信任及保障而為本件行為之關鍵。上訴意旨雖援引本院110年度台上字第5715號刑事判決為據，主張其並非施以具有恐嚇性質之詐術，僅屬「引誘」甲女合意之手段等語，然本院前開判決係在說明被害人之動機錯誤與意思決定受到妨害、壓抑之區別，且其個案事實涉及被害人因行為人提供之訊息萌生意願，而在對於自己之身體隱私及性自主法益可能被侵害一節，並無誤認之情形下，同意拍攝、傳送猥褻之電子訊號進行交換，該手段尚非詐欺而屬引誘，與本案具體事實顯不同。故原判決依憑上訴人及甲女之供述，佐以卷附之LINE通訊對話截圖等證據資料，綜合審酌取捨，以認定本件犯行事實，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使；其以所認定之犯罪事實為基礎，論以上訴人成立前開犯罪，亦無不合。上訴意旨擷取部分證據資料，並引用不同個案事實之本院判決，主張原判決適用法律錯誤，並非適法之第三審上訴理由。
㈡審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客
觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所欲證明之事項已臻明瞭，或事實上根本無法調查，自均欠缺調查之必要性。上訴人及其原審辯護人於原審時縱為前述調查證據之請求，惟原審斟酌前述相關事證，認此部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查，即難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。本件依上訴人及甲女所述，2人是經由「Say Hi」交友軟體認識之後，在110年5月1日互加LINE為好友，而由甲女在同日傳送給上訴人之真實畫面，可見甲女為面容稚嫩之女童無訛。且上訴人於110年8月12日偵訊時，亦供稱其在「Say Hi」交友軟體認識甲女時，即知甲女就讀國小四年級（依我國學制，為未滿12歲之人），足認上訴人在110年5月1日互加好友之前，即知悉甲女未滿12歲，自不因甲女另在110年5月4日經由LINE通訊軟體，向上訴人明白告知自己「11歲」而有不同。原判決依憑上訴人之自白、甲女之年籍資料及其先前傳送予上訴人之照片影像，說明上訴人顯可知悉甲女為未滿18歲之兒童。復以上訴人與甲女及其法定代理人之調解筆錄及上訴人履行賠償給付之結果，據為上訴人犯後態度之有利認定，並合法通知甲女及其父、母、社工於審判期日到庭（陪同到庭），有送達通知書可憑。是以上訴人行為時知悉甲女為未滿12歲之人，及犯後成立調解並履行損害賠償等節，俱臻明瞭，上訴意旨此部分所指，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而於法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法，至犯罪之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得對被告科刑範圍陳述意見之人，依刑事訴訟法第289條第2項規定於其等到場時給予表示意見之機會，並非俟上開告訴人等陳述意見後，法院始得據以科刑。本件原判決綜合上訴人於偵、審程序均坦承犯行，始終有和解意願，且與甲女及其法定代理人成立調解，復履行調解賠付條件完畢之犯後態度等情節，認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，而依刑法第59條規定酌減上訴人之刑。關於量刑部分，亦說明審酌上訴人虛捏女性身分，施以詐術而使甲女製作本件數位照片及影像，使用通訊軟體傳送予上訴人，供其個人觀覽等犯行情節，及考量上訴人之素行尚可，犯後坦承犯行並與甲女及其法定代理人成立調解且履行調解條件完畢，及本件所製作之猥褻電子訊號數量、上訴人之智識程度、工作、婚姻、家庭經濟等一切情狀，顯已依刑法第57條，以上訴人之責任為基礎，審酌各款科刑輕重標準，而為刑之量定。是以上訴人已與甲女及其法定代理人成立調解，並履行完畢，業經原判決於量刑時審酌，所為量刑既未逾越法定刑，亦無濫用裁量權之情事，自難謂於法有違。上訴意旨指摘原審未調查甲女本人關於本案之量刑意見，顯係未依卷證而為指摘，此部分上訴理由即非適法。
四、綜上所述，本件上訴意旨無非係就原審採證認定、適用法律與量刑職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒憑己意，任意指為違法，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲法 官 莊松泉法 官 周盈文法 官 劉方慈本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 112 年 12 月 5 日