最高法院刑事判決112年度台上字第5421號上 訴 人 許皓翔上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年10月4日第二審判決（112年度上訴字第441號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第26530號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人許皓翔經第一審判決依想像競合犯規定從一重論處意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，並諭知相關之沒收後，提起第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果，維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由。
三、刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，且是否適用刑法第59條酌減其刑，法院有權斟酌決定。原判決已敘明毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，上訴人正值青壯，無視政府杜絕毒品禁令，意圖販賣而持有第三級毒品，難認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般之同情。況上訴人前因販賣第三級毒品，經法院判處有期徒刑2年確定，甫於民國110年6月9日縮刑期滿執行完畢，竟再次犯案，反應其心存僥倖之態度，自不宜輕縱，且所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪之最輕本刑為3年以上有期徒刑，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，刑度大幅降低，已無情輕法重之情形，自無刑法第59條酌減其刑之適用。所為論敘，於法無違，且此為原審裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。上訴意旨仍執陳詞，謂其僅意圖販賣而持有第三級毒品，未危害社會，指摘原判決認其行為在客觀上不足以引起一般之同情，未依上開規定酌減其刑為不當，無非就原審裁量職權之適法行使，再為爭論，自非合法之第三審上訴理由。
四、憲法訴訟法第55條規定：各法院就其審理之案件，對裁判上所應適用之法律位階法規範，依其合理確信，認有牴觸憲法，且於該案件之裁判結果有直接影響者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決。換言之，聲請憲法法庭為宣告違憲之判決，須客觀上確信其牴觸憲法，始克當之，不包括僅認為系爭法規範有違憲疑義，或該法規範猶有合憲解釋可能之情形。若法院就所適用之法律，無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基於法秩序之安定性及權力分立、民主憲政原則之尊重，自應做合憲性解釋，尚不生裁定停止訴訟程序，並聲請憲法法庭判決之問題。上訴意旨謂毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係對於持有第三級毒品之人，在其有販賣毒品之想法時，不需有任何計畫即成罪，顯係處罰思想犯，有違憲疑慮云云，僅係其個人主觀之想法，尚不足以使本院形成上開規定違憲的合理確信，其促請本院依憲法訴訟法第55條規定向憲法法庭聲請法規範憲法審查，與聲請憲法審查之要件不符，附此敘明。
五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，如經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院。原判決關於上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，係刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條第1項但書之事由。上訴人對於得上訴於第三審法院之意圖販賣而持有第三級毒品罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 李麗玲法 官 黃斯偉法 官 許辰舟法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智中 華 民 國 112 年 12 月 19 日