最高法院刑事判決112年度台上字第5480號上 訴 人 趙仲仁選任辯護人 劉上銘律師
廖育珣律師上 訴 人 林志沛選任辯護人 李銘洲律師
周黛媫律師上 訴 人 施玉娟選任辯護人 林慶皇律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月20日第二審判決（110年度金上重訴字第43號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第8072號，107年度偵字第55
43、5544、5545、5546、6051號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人趙仲仁、林志沛、施玉娟分別有原判決事實欄所載之非法吸金各犯行明確，因而撤銷第一審之不當科刑判決，經部分變更檢察官起訴法條及新舊法比較後，改判論處趙仲仁、施玉娟共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務、林志沛法人行為負責人共同犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行業務各罪刑（趙仲仁、施玉娟均諭知附條件緩刑），併均為相關沒收之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於林志沛、施月娟否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略稱：㈠趙仲仁部分：
其於原審已與全數投資人達成和解並按期履行，尚未履行部分亦因和解契約經公證，具有民事強制執行之執行名義，足以填補投資人之損害。原判決於檢察官未提起第二審上訴之情形下，即逕自撤銷第一審判決適用刑法第38條之2過苛條款部分，改判宣告沒收新臺幣（下同）2,403萬6,131元，顯重於第一審認定之犯罪所得（597萬1,031元），有違刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則。
㈡林志沛部分：
⒈其因投資獲利後，才介紹林彥玖（業經判處罪刑併宣告附條
件緩刑確定）、施玉娟等人一起投資，且立於投資人立場，向張蕓筠（已歿，經檢察官另為不起訴處分）爭取允諾之投資分紅，欠缺非法吸金之主觀犯意。又原判決認定張蕓筠對外佯稱集資向大展證券股份有限公司下單投資政府公債，使被害人陷於錯誤，而交付金錢，則張蕓筠所為應係成立詐欺取財犯行，取得之款項即屬贓物，並非銀行法規範之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，其同係上開詐欺取財之被害人。原判決已認定其不知張蕓筠未將吸收之資金投入政府公債保證金交易，自未以共同犯罪之意思參與張蕓筠非法吸金之犯行，亦無犯意聯絡及行為分擔。原審並未敘明認定與張蕓筠為共同正犯之依據，及說明不採納對其有利證據之理由，仍論以違反銀行法之共同正犯，有調查職責未盡、判決理由矛盾或欠備，併有不適用法則或適用法則不當之違法。
⒉原判決附表（下稱附表）三所示羅幼螢等6名投資人主觀上均
係投資林志沛所經營之商務中心，並非購買上開張蕓筠佯稱之政府公債，則該6人「並非不特定人」，亦屬「少數」，該部分不符合銀行法第29條之1構成要件，且該部分，林志沛係以和家行銷有限公司（下稱和家行銷公司）名義與豐葉投資有限公司（下稱豐葉公司）簽訂契約，進行投資，與附表二之媒介或見證行為顯然不同。又銀行法第125條第3項係規定法人犯該條前2項之罪者，處罰其行為之負責人，則該條法人犯罪及個人犯罪之犯罪規模應分別計算，較為合理。就附表二關於林志沛個人吸金之金額為9,800萬元，原判決卻加計附表三所示法人犯罪所得之1,750萬元，合計1億1,550萬元，論以該條第1項後段之加重罪刑，判決違法。
㈢㈢施玉娟部分：
⒈其固有介紹親友投入資金，然本件投資商品之本質係「債券
」，為證券交易法第2條所定之「有價證券之買賣」，非銀行法第5條規定「收受存款行為」範疇。原判決以本件有資金流入及獲取報酬之外觀，即認係收受存款業務，論以銀行法第125條第1項之罪，違反經驗、論理法則。
⒉⒉其係受林志沛話術之誘騙、洗腦，認係立意良善之產品，僅
係爭取傭金而介紹客戶投資，被動接受林志沛決定之2%報酬，亦未參與後續之投資細節及資金流向，況其所獲之報酬亦加碼繼續投資豐葉公司為本件公債買賣，無非法吸金之主觀犯意，更無與林志沛具有犯意聯絡及行為分擔，又投資金額遠超於所獲得之報酬，惡性亦較林志沛等人輕微，原判決量刑過重，且未審酌上開有利之證據，而該證據對於其有罪與否及量刑輕重，均有重大影響，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒊其已與諸多被害人達成和解，被害人等願給其相當時間、暫
緩追償，且其罹患重鬱症等諸多疾病，無法正常工作，具有中低收入戶身分，每月入不敷出，難以維持正常生活。原審雖諭知附條件緩刑，然未考量上情，命其須按月給付18名被害人每月各2,000元，其無力負擔此過苛之履行條件，恐致撤銷緩刑，實與未給予緩刑無異，有判決理由不備或矛盾之違法。
四、銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件；其所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。且「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」同法第29條之1亦定有明文。基此立法規範，不論以任何名目，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，均應以收受存款論，該當違反銀行法第29條第1項規範犯行。又上開規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，祇須行為人收受存款而合於前載要件且繼續反覆為之（集合犯）者，即足當之。而所稱「與本金顯不相當」，則應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，且約定或給付顯然超額一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該行為人，即與該條所定要件相符。又採證認事原屬事實審法院之職權，原審法院採取某證人、或其某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除該證人於其他部分及其餘證人所為之證詞，原審縱未對該證人或其他證人部分併予說明何以不可採之理由，若尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，自屬事實審法院對於證據取捨之職權行使，於判決自不生影響。
原判決認定林志沛、施玉娟上揭犯行，係綜合其等所為不利於己之部分供述、證人（同案被告）林彥玖及附表二、三所示投資人張佳幸、張宏誌、陳桂芳、徐元鳳、黃淑芳等人所為不利於其等之證述，佐以卷附如附表二、三所載之投資契約書、匯款申請書、匯款憑證、存摺內頁交易明細、帳戶往來明細資料，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷林志沛為貪圖張蕓筠約定給付月投資報酬率6%至10%（換算週年利率72%至120%），由林志沛與其所招攬之投資人朋分，作為林志沛招攬投資之報酬及投資人之投資紅利，遂以上開方案對外直接招攬投資人投資，並邀林彥
玖、施玉娟共同以可與其等所各自招攬之投資人共享月投資報酬率2%(換算週年利率24%)紅利之方式，而對外招攬投資如附表二所示之投資人，又林志沛以其擔任負責人之和家行銷公司名義，約定按月給付投資人月投資報酬利率1%至2%（換算週年利率12%至24%）紅利，僅須提前1個月告知即可隨時取回本金之方式，對外招攬附表三所示投資人投資商務中心，並以其個人及和家行銷公司名義與所示投資人投資合約書之方式，對外吸收資金投資張蕓筠上開方案，再從中抽傭獲利，施玉娟亦從中獲取高額傭金報酬，其等所為均該當非法經營銀行業務罪構成要件，並與張蕓筠為共同正犯，復依調查所得，載敘：林志沛透過林彥玖、施玉娟及所招攬之投資人張佳幸、羅幼螢、曾麗珠等人對外轉述投資方案內容予其他不特定人知悉之方式，擴大其招攬投資對象範圍，間接招攬其他不特定人投資之意及行為，且其所直接或間接招攬投資之對象，不限於有特定關係之人，亦無任何資格、身分、條件、人數之限制，足見其等招攬投資之對象，不具特定性，為可得隨時增加之狀態，合於向不特定人或多數人吸收資金之要件，且林志沛係在附表二、三投資時間所示之民國102至106年間，施玉娟係在附表二編號6、8至11、14、15、17至20、27至31、33、34投資時間所示之104至106年間，反覆繼續為之，又係以可按月領取投資報酬率0.5%至2.25%（換算週年利率為6%至27%）不等之紅利，於1個月前告知即可隨時終止契約領回本金之投資方案對外招攬投資，附表二、三所示投資人投資後，並有按月領取所示之紅利金額，換算月投資報率為0.5%、0.7%、0.8%、1%、1.5%、2%、2.25%不等，換算週年利率高達6%、8.4%、9.6%、12%、18%、24%、27%不等，均明顯較當時國內合法金融機構1年期至2年期定存之週年利率約在1.035%至1.4%不等超出甚多，依一般社會觀念，堪認本投資方案所約定給付投資人之紅利，與本金顯不相當，已足使不特定人或多數人受此優厚利潤所吸引，難以抗拒而輕忽低估風險之程度，其等藉此向多數投資人吸收投資款，應以收受存款論，縱林志沛實際上不知張蕓筠未將投資款用於購買政府公債等情，未與張蕓筠共犯詐欺取財罪嫌，亦不影響與張蕓筠共同非法吸金之犯行；並對於林志沛、施玉娟所稱係單純投資人或單純分享投資訊息等辯詞，委無可採等各情，其審酌之依據及取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無所指判決理由矛盾、欠備、調查職責未盡、不適用法則或適用法則不當之違法情形。又原判決已敘明依憑上揭含張佳幸等人證述之證據足以認定林志沛有所載非法吸金犯行，縱未同時說明其餘之證述，何以不足為林志沛有利認定之理由，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於其犯罪事實之認定，究與判決不備理由之違法情形有間，林志沛該部分之指摘非適法之第三審上訴理由。再原判決以林志沛具有和家行銷公司法人行為負責人身分，且係有權決策、執行、支配和家行銷公司對外非法吸金犯罪之人，並以附表二、三所示吸金時間重疊，對外吸金方案實質內容均以投資人可按月領取與報酬率之顯不相當紅利，僅須1個月前告知即可隨時取回本金之投資方案，對外招攬不特定人投資，向附表三所示投資人吸收資金，亦即係為將資金投入張蕓筠之政府公債投資方案，從中賺取高額佣金等情觀之，足見林志沛向附表二、三所示之不特定人吸收資金行為，係出於同一非法經營銀行收受存款業務犯意反覆而為之，依確認之事實，乃論以林志沛銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人共同非法經營收受存款業務達1億元以上之罪，尚無不合。另原判決以施玉娟不僅持林志沛所提供之投資方案資料，並自行搜尋相關資訊以充實介紹內容，對外招攬投資，對於其所招攬之投資人之月投資報酬率，其有權決定投資人紅利之月投資報酬率比例，影響各投資人投資契約內容，並有參與及經手所招攬投資人契約、協助匯款、通知紅利給付等相關事宜，從中賺取傭金等情，認其與林志沛有非法吸金之犯意聯絡及行為分擔，均本於調查所得，記明其認定之理由，論以共同犯銀行法第125條第1項前段之罪，其法則之適用亦無不合。
五、刑事訴訟法第370條第1項、第2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。所稱「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括主刑及從刑。105年7月1日修正施行之刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施，是修正後刑法沒收已不具刑罰本質。又現行刑法第38條之1第1項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算，經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收，即無法達到澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1項、第2項關於不利益變更禁止原則之適用。
原判決已說明第一審以趙仲仁與被害人等有簽訂和解書，無論實際有無賠償及賠償金額若干，就該部分所獲取之報酬，認再予沒收即欠缺刑法上之重要性，且有過苛之虞為由，依刑法第38條之2第2項規定不予沒收部分，猶有不當，予以撤銷；另就趙仲仁因招攬附表一所示投資人投資，總計從中獲取2,962萬4,031元報酬，扣除迄於原審言詞辯論終結前，業已賠償投資人總計558萬7,900元後，尚保有犯罪所得2,403萬6,131元部分，諭知沒收、追徵，尚無趙仲仁所指之理由不備，所指摘原判決沒收部分有違不利益變更禁止原則，亦非上訴第三審之適法理由。
六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，至緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，俱屬法院裁判時得依職權裁量之事項，倘事實審諭知緩刑宣告時，已同時斟酌原保護法益有無再遭被告侵害之風險、被告犯罪行為所破壞之法和平性是否已經修補回復等情，自不得任意指為違法。原判決就施玉娟上揭所犯，係撤銷第一審該部分不當之科刑判決，重為量刑之審酌判斷，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘如何有依刑法第59條規定酌減其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處所示之刑（有期徒刑1年10月），併宣告附條件緩刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又原判決已說明為使經施玉娟招攬投資之被害人獲得實質上損害賠償，爰依刑法第74條第2項第3款規定，審酌施玉娟之資力，諭知其應履行如原判決附件二編號三所示之緩刑附條件內容，核已同時斟酌重層性法益之保護、修復，並無偏失側重之情。況依刑法第75條之1第1項第4款規定，亦須違反緩刑負擔事項而情節重大者，始符合撤銷緩刑宣告之條件，且採裁量撤銷，賦予法院撤銷與否之權限，尚非5年屆至未完成清償，緩刑宣告自動失效，施玉娟此部分上訴之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
七、綜合前旨及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等上訴皆為違背法律上之程式，均予以駁回。又本件為程序判決，原判決已經依刑法第59條規定酌量減輕施玉娟之刑，施玉娟請求本院再依該條規定從輕量刑、降低緩刑附條件賠償數額，並增加相當之寬限條件等，均無從審酌，附予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 許辰舟法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 113 年 6 月 11 日