最高法院刑事判決112年度台上字第558號上 訴 人 甘○○（代號AW000-Al10445A，姓名年籍詳卷）
(在押)選任辯護人 楊俊鑫律師上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月22日第二審判決（111年度侵上訴字第216號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第32850號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人甘○○有如其事實欄（下稱事實欄）一之(一)所載成年人故意對少年利用權勢性交1次；一之(二)及(三)所載利用權勢性交合計6次犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判對事實欄一之(一)至(三)所示犯行，依序就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第221條第1項、第222條第1項第9款、第221條第1項），論處上訴人（兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第1項）成年人故意對少年利用權勢性交罪刑、（刑法第228條第1項）利用權勢性交罪合計6罪刑，暨定其應執行之有期徒刑。對於上訴人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，亦已於理由內詳為指駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
(一)上訴人就其與被害人甲女（代號AW000-Al10445，民國00年0月生，真實姓名及年籍詳卷）為性交行為之次數，於偵查及審理中陳述前後不一致，且其於第一審及原審審理時係供承共計5次。原判決未詳加調查，逕認合計7次，而未說明所憑依據，且上訴人曾聲請表示願接受測謊亦未採，有調查職責未盡、不符證據法則及理由不備之違法。
(二)甲女之供述前後不一，且甲女「呈輕度障礙水準」、「甲女理解及表達能力固有不及同儕之情形」，告訴代理人所表示之量刑意見，未必為甲女之本意。原判決未說明不必要或不適宜傳喚甲女及其家屬到庭表示量刑意見之理由，又未進行修復性司法程序，亦未就此為必要之說明，遽行科刑，有調查職責未盡及理由不備之違法。
(三)上訴人有書立道歉信予甲女，且已與甲女及甲女之母B女（代號AW000-Al10445B，真實姓名及年籍詳卷）達成民事上和解，並已支付賠償金。原判決逕認上訴人與甲女所為和解不生效力，而未採取此有利於上訴人之量刑因素，且所為量刑與「司法院妨害性自主罪量刑資訊系統」所示其他相類似之個案相較，顯然過重，有違反比例原則及理由不備之違法。
四、惟按：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。刑事訴訟法第379條第10款所稱，依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，始有調查之意義；若所欲證明之事項已臻明瞭，即欠缺調查之必要性，原審未依職權為無益之調查，尚無違法可言。又科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核醣核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前述指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，尚難藉以獲得待證事實之確信。
原判決說明：上訴人於第一審及原審審理時，大致坦承自109年3月1日至110年10月25日止，對甲女為性交行為共計5次犯行，並經甲女於第一審審理時證述明確，互核相符。至其中事實欄一之(三)所示犯行，有卷附所拍攝之影片可佐。而事實欄一之(三)所示犯行之日期為110年10月26日，與事實欄一之(二)所示犯行之日期不同。又事實欄一之(一)所示犯行，除經甲女指證明確外，並有上訴人於檢察官訊問時，所為不利於己之供述及行車紀錄器所示軌跡紀錄，作為補強證據等旨。上訴人於第一審及原審所坦承有5次之犯行，係指事實欄一之(二)所示犯行，當無誤認可言。原判決因認事證明確，未依聲請囑託實施測謊鑑定，依上述說明，難認有上訴意旨所指調查職責未盡之違法。此部分上訴意旨泛指：原判決所為事實認定，有調查職責未盡、不符證據法則及理由不備之違法等語，自非合法之上訴第三審理由。
(二)關於刑之量定及執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院就具體個案犯罪，斟酌其情狀，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。又審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會；但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限。告訴人得於審判中委任代理人到場陳述意見；但法院認為必要時，得命本人到場。刑事訴訟法第271條第2項、第271條之1第1項分別定有明文。是被害人為告訴人者，得於審判中委任代理人到場為其陳述意見，除法院認為有必要命告訴人本人到場，否則應尊重告訴人不願親自到場之意願，此屬「法院認為不必要或不適宜者」之例外情事。又法院於言詞辯論終結前，固得依被告及被害人之聲請，於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，轉介適當機關、機構或團體進行修復，此為刑事訴訟法第271條之4第1項為踐行「修復式正義」或「修復性司法」之目的所明定。旨在藉由有建設性之參與及對話，在尊重、理解及溝通之氛圍下，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需要，並修復因衝突而破裂之社會關係。為尊重被害人之意願，並兼顧已有悔意而有意願及能力彌補被害人損害之被告意思，參諸立法理由：必須被告及被害人「均聲請」參與修復式司法程序為前提，法院尚須於聽取檢察官、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，始得將案件轉介適當機關、機構或團體進行修復，由該機關、機構或團體就被告、被害人是否適合進入修復式司法程序予以綜合評估，如認不適宜進入修復，則移由法院繼續審理；反之，則由機關、機構或團體指派之人擔任修復促進者進行修復式司法程序，並於個案完成修復時，將個案結案報告送回法院，以供法院審理時參考。
1.原判決載敘：甲女在○○診所進行心理衡鑑，認甲女全量表智商為66，呈輕度障礙水準，且語文理解、知覺推理、工作記憶、處理速度及思考表現、字彙相關知識、事實性知識廣度均分屬臨界、輕度障礙、中下水準等情。雖可見甲女理解及表達能力固有不及同儕之情形。惟甲女自國中1年級起，即未使用特教服務；且據證人即甲女之大學同學張○○、簡○○均於第一審審理時證稱：甲女可以完整表達自己情緒及想法，也會陳述委屈；甲女係以文字訊息向簡○○提及遭上訴人要求為性交行為一事，當時甲女表達難過、想哭之情緒等情。可知甲女仍具有透過適當方式，表達自己想法及意願之能力等旨。復說明：甲女於第一審審理時已到庭就犯罪事實接受詰問及陳述，且於原審審理期間，委任告訴代理人就科刑表示意見，而認無再行傳喚甲女之必要等旨。告訴代理人於原審審理時到庭為告訴人甲女表示意見，於量刑辯論時，亦轉述甲女對於科刑之意見，並表示：「告訴代理人已經親自跟甲女確認過，甲女她沒有和解的意願」、「甲女覺得第一審應執行刑9年判的太輕」等語（見原審卷第296至299頁）。原審據此認為甲女並無親自到庭就量刑表示意見之必要，且更無參與修復性司法程序之意願。此屬事實審法院職權行使之事項，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨泛指：原判決未傳喚甲女及其家屬到庭表示量刑意見，又未進行修復性司法程序，亦未就此有所說明，有調查職責未盡及理由不備之違法等語，並非適法之上訴第三審理由。
2.原判決說明：甲女經臺北市政府社會局安置後，法院認定甲女在安置期間，其父母之法定代理權已受限制而暫時停止，應由臺北市政府社會局行使、負擔父母對於未成年子女之權利義務。甲女在安置期間，B女之法定代理權業已暫時停止，故上訴人所出具之和解書僅足以證明其與B女達成民事上和解，對甲女不生效力；且告訴代理人表示甲女並無和解意願，並認上訴人不顧甲女意願，顯然不尊重甲女，足認上訴人未獲甲女之原諒等旨。原判決於科刑時，已詳為說明上訴人所為「和解」對甲女不生效力、未獲甲女原諒之理由，且其所為量刑，並未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平之情形，核屬事實審法院量刑裁量職權之適法行使，自不容任意指為違法。至上訴人所指「司法院妨害性自主罪量刑資訊系統」，有關其他利用權勢性交案件之量刑，雖係蒐集不同個案，依統計、分析等方法，統計法院量刑或定應執行刑之概數，固具法官審理個案參考之價值，惟每件個案犯罪情狀、犯罪人格及責任遞減邊際效應有別，尚難據此拘束法院之合法裁量，或進而據以指摘量刑違法。此部分上訴意旨，僅依憑主觀看法，泛指：原判決所為量刑過重，有違反比例原則及理由不備之違法等語，難認係適法的上訴第三審理由。
五、綜上所述，本件上訴意旨，係徒憑己見，或就原審採證認事與量刑職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依首述說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 林婷立法 官 錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 112 年 3 月 21 日