最高法院刑事判決112年度台上字第5036號上 訴 人 連勇淞選任辯護人 張宸浩律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月22日第二審判決（112年度上訴字第2194號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第6759號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人連勇淞有如其事實欄（下稱事實欄）一、二所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於事實欄二（即第一審判決事實欄一之㈡）所示犯行之科刑判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第315條之1第2款），改判論處上訴人犯民國112年2月15日修正公布、同年月17日生效施行前（下稱修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪刑，暨諭知相關沒收；維持第一審關於事實欄一（即第一審判決事實欄一之㈠）所示犯行論處上訴人犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪刑，並諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對於上訴人於原審否認犯行所辯各節，如何不能採取，已依據卷內資料詳加指駁。原判決所為論斷說明，俱有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠原判決對於A女（代號：AD000-Z000000000，真實姓名、年籍
均詳卷）指證事實欄一附表（下稱附表）一編號一所示之數位照片、影像，係上訴人引誘A女拍攝等節，以「A女無虛構事實誣陷被告（即上訴人）之動機」為由，因認可以採信；事實欄二附表一編號二所示之數位照片、影像，係遭上訴人偷拍等情，則以與卷內證據資料不符，因認難以採信，其所持取捨證詞之理由，顯然彼此矛盾。況A女於第一審審理時，其母親在場，因有壓力，所為證述有可能扭曲事實。亦即A女雖無故意誣陷之故意，惟有「維護其自身利益、社會壓力而虛構事實之動機」，其所為不利於上訴人之證述，未必實在可信。原判決未詳予調查、審酌上情，復未說明論斷之理由，逕採A女之證詞，作為認定上訴人犯罪事實之事證，有採證認事違反經驗法則及理由不備之違法。
㈡上訴人係因看見A女之手機儲存A女所自拍之附表一編號一所
示之照片、影片後，才請A女傳送。又卷附通訊軟體Line對話、圖片及語音紀錄顯示，於110年7月1日，上訴人未要求A女傳送自拍照或影片，A女即直接傳送照片予上訴人。A女就此卻證述：上訴人一直「盧」，說他想要看，其才會拍照傳給上訴人看，其自己沒有想要等語。原判決未詳予究明上情，遽採A女所為與事實不符之證詞，並以Line之對話、圖片及語音之片斷內容，據以佐證A女證述上訴人引誘A女製造猥褻行為之電子訊號等情為真實，因而認定上訴人有引誘A女拍攝A女為猥褻行為之電子訊號犯行，有採證認事違反證據法則及理由不備之違法。
四．惟查：證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院得裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。
被害人因其與被告立場對立，在法律上之利害關係相反，屬對立性證人，其虛偽陳述危險性較大，指陳亦難免故予誇大、渲染，依上開規定之同一法理，亦應有補強證據，以擔保其陳述內容之真實性，始屬適當。然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪情節非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是以補強證據，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，均屬之。另證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
原判決主要依憑A女之指證，佐以上訴人所為不利於己部分之供述及卷附附表一編號一之1、2所示之照片、影片、通訊軟體Line對話、照片、語音截圖、推特頁面截圖等證據資料，而為前揭犯罪事實之認定。並對上訴人所持之辯解，加以指駁、說明：依上訴人與A女之對話內容顯示，上訴人於110年7月1日晚間7時35分許，向A女表示「可以給我一張妳穴穴的照片嗎」，遭A女拒絕後，上訴人回以「對不起」、「那我看A片自己解決吧」等語，於翌日110年7月2日上午10時5分許，A女Line傳送附表一編號一之1至4所示圖片、影像檔案予上訴人，A女並證述：照片、影像是我在家裡拍攝後，傳送給上訴人，當時上訴人一直盧，說想要看我的身體，我才拍給他看等語。而兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，所指引誘，係指勸導、誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號之少年，使其產生被拍攝、製造之意思；所謂製造，並未限定方式，自不以他人所製造為必要，自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條所稱「製造」之範疇。則上訴人多次以要求、拜託之方式，向A女索討附表一編號一之1至4所示之照片、影像，A女確係受上訴人不斷要求，而生拍攝意願之引誘方式而自拍胸部、下體等私密照片、影像並傳送給上訴人，該當引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪構成要件等旨。
至上訴意旨所指，原判決對A女之證詞有無證明力之理由前後矛盾，以及上訴人與A女無任何對話，A女即自行傳送照片予上訴人等節。惟事實欄一所載之引誘少年製造猥褻行為之電子訊號犯行及事實欄二所載之拍攝少年為性交、猥褻行為之電子訊號犯行，原判決斟酌上訴人歷次之供述、卷附Line對話、照片、語音等紀錄、推特頁面截圖等證據資料，經相互勾稽、綜合判斷後，認為A女關於上訴人引誘A女自拍猥褻行為之照片、影片之不利於上訴人之證詞可採，採為認定上訴人有引誘少年製造猥褻行為之電子訊號犯行之不利事證，以及認為A女關於上訴人未經A女同意，於A女不知情即偷拍之情況，拍攝A女為性交、猥褻之照片、影片之證詞，不足採信，未採為不利於上訴人之認定，已經詳述憑以論斷之理由，並無理由不備、矛盾之違法可指。又卷查，於110年7月1日凌晨1時26分許，上訴人傳送影像檔予A女後，A女傳送19張照片予上訴人，接著二人以Line對話或語音通話，至同日晚間19時35分許，上訴人又傳送「可以給我一張妳穴穴的照片嗎」。倘A女上開主動傳送之照片，已包括其下體等私密照片，衡情上訴人鮮會再傳送訊息予A女，要求傳送A女下體照片。是對於上訴人傳送前開訊息之前，A女有主動傳送照片予上訴人之Line紀錄，原判決未採為有利於上訴人認定之事證，係屬原審採證認事職權行使之事項。
原判決所為論斷說明，核與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。上訴意旨任意指摘：原判決認定上訴人有引誘少年製造猥褻行為之電子訊號及拍攝少年為性交、猥褻行為之電子訊號犯行，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違法云云，與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
五、本件上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬事實審法院採證認事裁量職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，或猶執陳詞，為單純的有無犯罪事實，再事爭論，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認其上訴均為不合法律上之程式，予以駁回。
又上訴人刑事上訴狀雖記載「經臺灣高等法院以112年度上訴字第2194號判決在案，惟被告對是項判決實難甘服」，惟原判決事實欄三所示之散布少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪（法定刑為3年以下有期徒刑〈得併科罰金〉），為不得上訴第三審之罪之案件，原判決之教示條款並已註明不得上訴，且上訴人之上訴理由狀均係就事實欄一、二所載犯行，指摘違法、不當，而原判決關於散布少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪部分，並經原審於112年9月15日函送執行（見原審卷第189至193頁）。是上訴人僅係對事實欄一、二所載之犯行，提起第三審上訴，而事實欄三所載之犯行，應認未提起上訴，不在本院審理範圍，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 錢建榮法 官 林婷立本件正本證明與原本無異
書記官 黃秀琴中 華 民 國 113 年 1 月 3 日