最高法院刑事判決112年度台上字第513號上 訴 人 蔡昀軒（原名蔡格蘭）
魏禎男上 一 人選任辯護人 廖淑華律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年11月15日第二審更審判決（110年度重上更二字第42號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第3
606、4357號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人蔡昀軒、魏禎男有如原判決事實欄所載各犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處蔡昀軒非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪刑（2罪，均想像競合犯公務員登載不實文書罪）及相關之沒收，並定其應執行之刑；暨論處魏禎男公務員共同犯對主管事務圖利罪刑（2罪，均想像競合犯公務員登載不實文書罪），及定其應執行之刑，並為附負擔緩刑之宣告。已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。就上訴人等之辯解，認非可採，亦依調查所得之證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、蔡昀軒上訴意旨略以：㈠原判決就蔡昀軒實際從事司機職務所領取之薪資，一方面認
對雲林縣口湖鄉公所（下稱口湖鄉公所）而言屬於聘請司機之必要支出並無損失，另方面又認定蔡昀軒擔任司機，領取薪資，本身即屬不法並獲有利益，且應將薪資全數扣除並沒收云云，未就蔡昀軒實際付出勞力與時間之成本予以扣除，且該不法利益扣除司機之勞務及時間付出之相當對價後，不法利益是否低於新臺幣（下同）50,000元？是否得再依貪污治罪條例第12條第1項規定遞減其刑？均未見原判決說明，實有判決適用法則不當之違背法令。
㈡蔡昀軒如原判決事實欄一、㈡所示之犯罪事實，僅領取司機薪
資1個月，何以經依法遞減其刑後不能量處法定最低刑度即有期徒刑7月，反而判處有期徒刑10月？原判決並未敘述其理由；又原判決既認蔡昀軒係為協助擔任鄉長之父親蔡永常外出，有擔任其司機加以載送之必要，依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。卻又認定「被告蔡昀軒為違法領取薪資之貪念，實為肇致本案發生之主因，本院認蔡昀軒所宣告之刑，並無暫不執行為適當之條件，不應給予緩刑。」其認定事實之理由及引用之法條互有矛盾。蔡昀軒所領取4個月之司機薪資合計115,792元均已全數繳回，且依原判決之認定，本案之謀劃乃以楊雅善、魏禎男等為首，蔡昀軒並未參與之，領取司機薪資之時間僅有4個月、且均實際從事載送鄉長出席各式場合，所領取之薪資與司機薪資相當，並無獲得超過司機薪資之利益，犯罪情節輕微，所為確實符合刑法第74條第1項第1款緩刑之要件，惟原判決不僅未依刑法第59條規定減輕其刑，又未依法宣告緩刑，有違背比例原則、罪刑相當原則，理由欠備及矛盾等違背法令云云。
四、魏禎男上訴意旨略以：㈠貪污治罪條例第6條第1項第4款所規定之利益，包括現實財物
及其他一切「財產」利益。惟依公職人員利益衝突迴避法第4條規定，臨時人員之進用等人事措施並非「財產上」利益；公職人員利益衝突迴避法亦非貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之法令（本院110年度台上大字第5217號刑事裁定要旨參照）。又雲林縣政府及所屬機關臨時人員工作要點係針對臨時人員而訂之規範，而與雲林縣政府本身組織之設立及管理無關。因此，臨時人員之僱用顯非地方制度法第19條所規定之範疇，又既名為「要點」，並未定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則，則依雲林縣法規標準自治條例第2、3、4條之規定，該要點應非屬自治規則。原判決於事實欄並未認定魏禎男所違背之法令究為法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，抑或是其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，僅籠統概括稱魏禎男違背法令，於理由內說明魏禎男違反公職人員利益衝突迴避法第6條、第9條及雲林縣政府及所屬機關臨時人員工作要點第3點規定，均與貪污治罪條例第6條第1項第4款之法令要件相符等語。有證據調查未備、事實未記載而理由加以說明之理由失據、理由矛盾及欠備、以及判決適用法則不當等違背法令。
㈡蔡昀軒所領取之司機薪資，為其確實擔任蔡永常司機，因而
付出勞力所得之對價，不在所謂圖利範圍，自非不法利益。原判決既認此為不爭執事實，又認為蔡昀軒每月所受之不法利益，應以扣除相關稅捐、費用後實際所得之28,948元計算，未扣除蔡昀軒所付出相當於成本之勞力部分，暨未釐清扣除勞力成本後若已無餘額，本件是否仍有不法利益存在，容有證據調查未盡完備、理由說明前後矛盾及不備等違法。
㈢蔡昀軒之陳述未經具結，且未證稱其曾要求楊雅善將蔡永常
同意以呂謂坤、楊仕賢擔任人頭司機，薪資由蔡昀軒領取之事轉知魏禎男，其陳述應不得作為認定魏禎男有罪之補強證據，況其未證述曾以上情詢問蔡永常、徵得蔡永常同意，或請楊雅善轉知魏禎男之情節，亦與楊雅善所述完全不同。縱然魏禎男之供述與楊雅善之證述、及蔡昀軒之陳述有部分相同，然魏禎男、楊雅善、蔡昀軒同為本案被告之一，均仍屬自白之範疇。故原判決以蔡昀軒及魏禎男之陳述作為補強證據，有判決適用法則不當之違背法令情事。
㈣原判決既認魏禎男、蔡永常及蔡昀軒等所為該當於貪污治罪
條例第6條第1項第4款之圖利罪，因而判決論處魏禎男公務員共同對主管事務圖利罪刑，對於檢察官所起訴之同一社會事實，卻於理由內說明「被告蔡昀軒既未領取人頭司機楊仕賢民國104年5月份薪資，即未取得不法利益，對被告等3人亦難以對於主管事務圖利罪相繩，公訴意旨認此部分另成立利用職務機會詐取財物未遂罪及該罪之幫助犯，容有未洽，惟此部分犯行與起訴論罪科刑之犯行即公務員登載不實犯行，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。」其論斷係就同一社會事實同時為有罪及無罪之評價，難謂無理由矛盾之違誤。
㈤原判決於事實欄先認定魏禎男對於楊仕賢並未同意擔任名義
受僱人一節並不知悉，此部分應不在共犯之犯意聯絡範圍內。繼又認定「足以生損害於口湖鄉公所關於人事管理及財政支出之正確性及楊仕賢。」並於理由欄內記載「足以生損害於口湖鄉公所關於人事管理及財政支出之正確性及楊仕賢。」既然此部分超出共犯之犯意聯絡範圍，則「生損害於楊仕賢」應屬楊雅善個人行為所造成之結果，非本件構成犯罪事實，而與魏禎男無涉，原判決前後論述不一，恐有事實之記載與理由之說明矛盾之違法云云。
五、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之理由。卷查：蔡昀軒、魏禎男及渠等辯護人於原審準備程序中，已就案內所有被告及證人於調查、偵訊及歷審中之陳述，經一一提示並告以要旨後，均同意有證據能力（見原審重上更二卷㈠第276至278頁、第280至281頁）。
原判決亦已敘明所引用具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、蔡昀軒、魏禎男及渠等與蔡永常之辯護人等，於原審行準備程序時，均同意有證據能力，且於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，客觀上亦無顯不可信之情況，復經審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力等語。原判決援為論罪之基礎，於法無違。暨綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定蔡昀軒及魏禎男有如原判決所載犯罪事實，已敘述本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並援引魏禎男關於其與蔡永常就形式上聘用呂謂坤、楊仕賢等擔任司機，薪資由蔡昀軒領取等情對話之供述，參酌楊雅善、蔡昀軒等人相關供證，縷析楊雅善關於以呂謂坤及楊仕賢充任人頭司機，俾蔡昀軒領取司機薪資等情，曾事先告知魏禎男之證述，如何堪予信實。並說明魏禎男關於核准僱用呂謂坤、楊仕賢二人為鄉長司機之簽呈前，楊雅善確曾告以「蔡昀軒要以呂謂坤、楊仕賢二人之名義當鄉長司機，而薪資則由蔡昀軒領取」等語；其自身於事前亦曾向蔡永常報告要僱用呂謂坤、楊仕賢二人為鄉長司機，蔡永常均表示同意；及其本人確有向蔡永常報告「楊雅善有來跟我說，格蘭（即蔡昀軒）要我來跟鄉長報告，楊雅善她先生想進來當司機，有錢要給格蘭」，蔡永常同意之等節，均已坦承不諱，足見楊雅善證述已將與蔡昀軒間之謀議，告知魏禎男，並非僅有楊雅善單方面之證述可憑等旨。復就何以認定魏禎男對楊雅善與蔡昀軒謀議以呂謂坤、楊仕賢為人頭，使蔡昀軒得擔任蔡永常司機，取得司機薪資，事先已知情及同意，彼等均有犯意之聯絡與行為之分擔，記述其理由（見原判決第9至16頁、第22頁）。俱屬綜合調查所得之證據，整體研判而為合理之論斷，與經驗、論理法則不悖，核無專憑楊雅善、蔡昀軒之證詞認定不利於魏禎男之事實、判決理由欠備或矛盾等情事，概為事實審法院認事用法職權之適當行使，自不能任意指摘為違法。
六、貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所違背之法令，包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，固不及於行政程序法第159條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」之行政規則，但上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認亦屬於對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。公職人員利益衝突迴避法第5條、第6條第1項及第9條第1項分別規定：本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者；公職人員知有利益衝突之情事者，應即自行迴避；公職人員服務之機關團體…知公職人員有應自行迴避而未迴避情事者，應依職權令其迴避。蔡永常為口湖鄉鄉長，核屬公職人員利益衝突迴避法第2條第1項第2款規定之公職人員，自有公職人員利益衝突迴避法之適用，而應迴避，不得使其女兒即蔡昀軒擔任自己之司機並領取薪資。公職人員利益衝突迴避法係依中央法規標準法所規定之程序制定並經總統公布，當屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之法律無疑。又雲林縣政府於102年5月21日以府行庶字第0000000000號函所訂頒之雲林縣政府及所屬機關臨時人員工作要點（嗣於108年8月6日更名為雲林縣政府及所屬機關學校臨時人員工作要點），其中第1、2點分別規定「雲林縣政府（以下簡稱本府）為樹立管理制度，健全組織功能、保障臨時人員權益」、「…但不包括依聘用人員聘用條例、行政院所屬機關約僱人員僱用辦法進用之人員」，已明定訂定該要點之目的之一係為「樹立管理制度、健全組織功能」，所規範之事項係關於人事之組織，為地方制度法第19條之縣（市）自治事項中之縣（市）組織之設立及管理之範疇，因而屬地方制度法第25條規定之自治規則，亦合於貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。觀諸雲林縣政府及所屬機關臨時人員工作要點第3點規定：「本府僱用之臨時人員，應經公開甄選程序並簽訂勞動契約後，始得進用。本府長官對於配偶及三親等以內血親、姻親，不得進用為本機關或所屬機關之臨時人員。對於本機關各級主管長官之配偶及三親等以內血親、姻親，在其主管單位中應迴避進用，並依公職人員利益衝突迴避法及其相關函釋之規定辦理」，是倘雲林縣政府於進用該要點第2點所定之臨時人員時，不遵照第3點所定辦理，而係接受請託、攀親帶故等方式，任意決定進用何人，將影響其他不特定人公平競爭獲得被聘用為臨時人員之機會，上開要點適用之結果，實質上仍會對多數不特定一般人民發生對外之法律效果。蔡永常、蔡昀軒、魏禎男所違反之公職人員利益衝突迴避法第6條、第9條及雲林縣政府及所屬機關臨時人員工作要點第3點等規定，均為貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之法令。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督事務圖利罪所謂之「利益」，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；而公務員圖利對象「收回成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。蔡昀軒受領104年1月至3月、同年4月之口湖鄉公所司機薪資分別為86,844元、28,948元，其受領上述有形之現實財物，已足使其財產實際增加，自屬受有利益，不生蔡昀軒實際從事司機工作而應扣除司機勞務以計算其利益之問題。且其受領薪資違反公職人員利益衝突迴避法及雲林縣政府及所屬機關臨時人員工作要點之相關規定，該等利益屬不法利益無疑。至於口湖鄉公所司機薪資雖為每月30,000元，然就相關稅捐、費用等為扣除後，蔡昀軒實際所得即所受之不法利益，應為每月28,948元。以上均經原判決於事實欄內為必要之認定及記載，且於理由內詳加剖析說明，洵無不合，核無蔡昀軒、魏禎男上訴意旨所執證據調查未備、事實未記載而理由加以說明之理由失據及理由矛盾、不備等違誤可指。又本院刑事大法庭110年度台上大字第5217號裁定，係宣示「民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構承辦人員為關說、請託或施壓等特定行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。民意代表違反公職人員利益衝突迴避法第12條之規定，該當貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱之『違背法律』。」復無一語敘及貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪所稱之「違背法律」，應排除違背公職人員利益衝突迴避法之情形。足見本院上揭刑事大法庭裁定並未認定違背公職人員利益衝突迴避法，非屬貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款圖利罪構成要件所稱之違背法律。魏禎男上訴意旨遽謂本院上揭刑事大法庭裁定認公職人員利益衝突迴避法並非貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之法令云云，顯有誤會。
七、檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，基於「審判不可分」原則，法院將其有關係之部分合一審判結果，因所認定之事實，與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，逕行變更起訴法條，且認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪，因二者間並非複數之犯罪，其刑罰權仍屬單一，在訴訟法上亦無從分割，故法院僅須於有罪判決內敘明該不能證明犯罪部分應不另為無罪諭知之理由即可，毋庸就起訴之原罪名及不能證明犯罪部分另行諭知無罪之判決。關於蔡昀軒未領取人頭司機楊仕賢104年5月份薪資部分，原判決敘明公訴意旨雖認蔡昀軒就此應構成貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項之利用職務機會詐取財物未遂罪，魏禎男應構成刑法第30條第1項、貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項之幫助利用職務機會詐取財物未遂罪；然蔡昀軒、魏禎男所為，均應論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，且均為共同正犯，而該條違背法令圖利罪，須「圖自己或其他私人不法利益」且「因而獲得利益」始為相當，已將圖利罪限縮在圖私人不法利益，且為實害犯，以獲得利益為必要，故不罰未遂。蔡昀軒既未領取人頭司機楊仕賢104年5月份薪資，即未取得不法利益，對蔡昀軒、魏禎男亦難以對於主管事務圖利罪相繩，公訴意旨認此部分另成立利用職務機會詐取財物未遂罪及該罪之幫助犯，容有未洽，惟此部分犯行與起訴論罪科刑之犯行即公務員登載不實犯行，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等語。於法並無不合，尚無魏禎男上訴意旨所指對於同一社會事實同時為有罪及無罪之評價，而有判決理由矛盾之違誤。又魏禎男明知楊仕賢未實際至口湖鄉公所任職，口湖鄉公所僱用楊仕賢之簽呈、請領薪資之簽、工資印領清冊及公文書上有關僱用楊仕賢與支付薪資之記載，均為不實之事項，猶承其與蔡永常、蔡昀軒及楊雅善等之犯意聯絡，在上開公文書上核章，代蔡永常決行，足生損害於口湖鄉公所關於人事管理及財政支出之正確性及楊仕賢之行為，與其是否知悉楊雅善以楊仕賢充當人頭司機，乃未經楊仕賢之同意間，係屬二事，且不影響其前開犯行之成立。原判決於此亦無魏禎男上訴意旨所稱前後論述不一，事實之記載與理由之說明矛盾等違法可指。
八、量刑及定應執行刑之輕重，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項。而量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。又刑法第66條規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2；其所稱減輕其刑至2分之1或得減至3分之2，係指減輕其刑之最高限度，至於在此限度內究應減輕若干刑度，均屬法院得依職權裁量之事項，並非必須一律減至2分之1或3分之2。原判決關於蔡昀軒各次犯行，均依刑法第31條第1項但書、貪污治罪條例第8條第2項前段等規定遞減其刑，其以楊仕賢為人頭司機，因而獲得不法利益犯行（即原判決事實欄一、㈡所示部分），尚依貪污治罪條例第12條第1項規定遞減其刑後，審酌本案雖起因於蔡昀軒，然其父蔡永常始為犯罪之最終決定者，及其坦承客觀犯行，對是否受有不正利益仍有所辯解，已歸還全部所領得之薪資共115,792元等犯後態度，其實際從事鄉長司機工作之犯罪情狀與所生之危害，自述為高中畢業，目前無業，單親，育有二子，一已成年，一為11歲，家庭經濟主要由前夫負擔，經濟狀況尚可等一切情狀，對其所犯各罪予以量刑，暨衡酌其所犯二罪之犯罪時間緊接、手段相同，二罪間之關聯性程度極為密切，同質性高，為免過度評價，兼衡復歸社會之可能、定應執行刑之限制加重原則等一切情狀，依比例原則、罪責相當原則定其應執行之刑。既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且與罪刑相當、比例等原則無悖，屬其刑罰裁量職權之適法行使。原判決尚載敘蔡昀軒各次犯行經依法遞減後，法定最低刑度為有期徒刑1年3月及有期徒刑7月，法定刑度已大幅降低，且衡諸本案起因於其身為民選口湖鄉鄉長親屬，不思潔身自愛，反利用人頭規避法律禁止其任職之規定，因而取得不法利益之犯罪情狀，尚無特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯可憫恕之情狀，無科以上述法定最低刑度仍嫌過重之情事，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用等語。另說明其應執行之刑雖未逾有期徒刑2年，且前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟考量其身為民選鄉長蔡永常之女兒，不知恪遵法令，反與其父下轄之公務員楊雅善、魏禎男等人謀劃利用人頭司機，領取司機薪資，以致發生本案，其違法領取薪資之貪念，實為肇致本案發生之主因，其所受刑之宣告，並無暫不執行為適當之條件，不應給予緩刑等旨。同屬事實審法院量刑職權之適法行使，均不得任意指為違法。
九、以上及其餘上訴意旨，無非就原判決明白之論斷，或已為原判決指駁之陳詞及不影響全案情節與判決本旨之枝節，以及原審採證認事及刑罰裁量等職權之適法行使，任憑己見砌詞漫為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 林瑞斌法 官 吳秋宏法 官 林靜芬法 官 蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官 鍾惠萍中 華 民 國 112 年 4 月 27 日