最高法院刑事判決112年度台上字第5334號上 訴 人 梁文祥選任辯護人 曾宿明律師上 訴 人 梁文龍選任辯護人 許博森律師
陳羿蓁律師上 訴 人 洪義展選任辯護人 陳泓霖律師
王志超律師上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月24日第二審判決（111年度上訴字第2474號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第7130、17644號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人梁文祥、梁文龍、洪義展（下稱上訴人3人）有如原判決事實欄及其附表（下稱附表）所載之犯行均明確，因而撤銷第一審關於對上訴人3人定應執行刑部分之判決，改定如原判決主文第2項至第4項所示之執行刑，另維持第一審關於論處上訴人3人均犯三人以上共同詐欺取財共185罪刑（附表編號1至87、89至186）、三人以上共同詐欺取財未遂罪刑（附表編號88）部分之判決，駁回其等就該部分在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。
三、上訴意旨略以：㈠梁文祥部分⒈其屢爭執在印度尼西亞共和國（下稱印尼）關押時遭刑求所
簽立之「自白書」，非出於任意性，該自白書無證據能力，亦未默認李堅志（內政部警政署刑事警察局〔下稱刑事警察局〕駐印尼警察聯絡官）之證述。原判決曲解卷證資料，遽認自白書有證據能力，顯於法有違。
⒉本件共犯梁定維、黃凱培、卓義程、葉信治、許文龍、鄭英
牆（下稱梁定維等人）及如附表所示大陸地區被害人由大陸公安機關（下稱大陸公安）製作之筆錄，並非由我方司法警察依據相關法定程序所製作，亦非依據「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」（下稱兩岸司法互助協議）及「海峽兩岸調查取證作業要點」（下稱兩岸調查作業要點）之正規途徑取得，相關程序有疑，難認有可信之特別情狀，自無證據能力。上訴人3人聲請對梁定維等人詰問，惟經陸方拒絕，該部分證據即屬未經合法調查。原判決竟以兩岸政治局勢存有現實困難，難認有剝奪被告之詰問權為由，類推適用刑事訴訟法第159條之3第3款規定，遽認共犯與被害人之陳述有證據能力，採為裁判基礎，顯已違法。
⒊依葉信治之證詞，本件詐欺機房係採網路平台自動群發詐騙
語音封包予大陸地區民眾之方式行詐。依本院107年度台上字第2620號、108年度台上字第577號判決意旨，同一日發送詐騙語音封包訊息之行為，縱有不同被害人，亦應論以想像競合犯。原判決以數罪分論併罰，適用法律顯有不當。㈡梁文龍部分⒈原審以上訴人3人未提出具體事證釋明有遭不正訊問，未就自
白之任意性實際調查，即否定不正訊問之主張，認自白書出於任意而有證據能力，顯將檢察官應負之舉證責任倒置由其等承擔。又認李堅志未就書寫自白書為任何指示，與李堅志之證詞不符，且罔顧卷內證據資料及諸多疑點，通盤採認李堅志之證詞，違反證據法則及經驗、論理法則，並有判決理由矛盾、不備之違法。
⒉梁定維等人及被害人之筆錄，並非我警方依兩岸司法互助協
議及兩岸調查作業要點之程序取得，其取證違背法定程序情節重大，非於可信之特別情況下所製作，復未經交互詰問，應無證據能力。原審因大陸地區法院無法辦理視訊方式詰問，未經調查，亦未窮盡手段，逕謂該審判外陳述有證據能力，又未敘明有何補強證據，即採為認定本件犯罪之唯一證據，侵害被告之訴訟防禦權及詰問權，自屬違法。
㈢洪義展部分⒈本件自白書係出於印尼警方及大陸公安之不正訊問所書寫，
應無證據能力。原審認上訴人3人為空言辯解，未調查自白之任意性，違反證據法則，有判決理由不備之違誤。
⒉原審未證明具有特別可信之情況，未踐行調查程序，僅以梁
定維等人有書寫：筆錄記載與陳述相符等文句，及親自於筆錄上簽名、按指印，即認該陳述之取得程序合法，將未到庭接受詰間之共犯於司法警察調查中所為之陳述，作為本件有罪論斷之主要證據，即有違法。
四、惟查：㈠上訴人3人所書寫自白書之證據能力部分⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告自白之內心動機為何，固有多重可能，惟若非出於訊問者之非法取供，係自行坦承犯罪，不論其動機或考量為何，均不影響自白之任意性，果其自白內容確與事實相符，自得採為論罪之證據。
⒉原判決說明：⑴我國與印尼固無簽署司法互助協定，無論印尼
法律是否容許不正訊問被告，惟禁止以強暴、脅迫取得被告之自白，係最低限度之人權保障基準，自應依據我國刑事訴訟法第156條第1項之規定，以決定被告自白之證據能力。法院應依職權調查被告自白是否出於任意性，然被告對於主張自白非出於任意之情節，亦負有釋明之責，以使法院調查有無被告主張之情形。⑵據李堅志於另案（即上訴人3人被訴於同一詐欺集團、同一期間對不同被害人之詐騙行為，經第一、二審均判決有罪，本院以111年度台上字第2056號判決駁回上訴確定）之證詞，可知李堅志當日前往印尼雅加達市警局之目的，係欲避免我方人民遭大陸公安人員遣送至大陸，並非偵查犯罪，其未指示或脅迫上訴人3人如何書寫自白書，且不記得上訴人3人有宣稱無辜，亦未見其等身上有傷勢。核與另案共犯陳品安（原名陳冠倫）所稱：當時我們4個是一起簽自白書，臺灣駐印尼代表人員沒有跟我們說簽了就可以回臺灣等語相符。⑶上訴人3人就如何受印尼警方或大陸公安刑求而被迫簽立自白書之情節，均與李堅志所證不同，對李堅志之證詞並表示「沒有意見」，其等返臺後未向員警、檢察官或看守所人員要求驗傷存證，僅空言辯稱遭刑求但傷口已癒合，均未能提出具體事證釋明自白有所稱非出於任意之情。所辯係遭刑求，及李堅志要求須承認犯罪並書立自白書始予遣送回臺之協助等情，均不足採等旨。已詳敘該自白非出於不正方法，具有證據能力之理由。此項認定，係原審採證認事職權行使之事項；所為論敘說明，尚與經驗、論理法則不悖，亦非未就自白任意性為調查，僅因上訴人3人未釋明抗辯內容為真，即為不利判斷，核無調查未盡、理由不備等違法。上訴人3人之上訴意旨就原判決此部分論斷而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。
⒊李堅志所證：其請上訴人3人在自白書上敘明何以身在印尼、
為何遭警方逮捕等詞，與原判決關於：李堅志係為確認上訴人3人是否為臺灣人身分及遭逮捕之原因，以利後續救助及維護權益，始請其等以書面說明，未指示或要求須承認犯罪始予協助等情之論敘，難謂有何不符或矛盾。梁文龍上訴意旨⒈予以指摘，殊非上訴第三審之適法理由。㈡梁定維等人於大陸公安調查時所為陳述之證據能力部分⒈刑事訴訟法第159條之3第3款規定：「被告以外之人於審判中
有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：……三、……所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」係刑事訴訟上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權之例外規定。上開規定所設定之警詢陳述得例外為證據之要件，除須證人所在不明而於審判程序中無法傳喚或傳喚不到，致無法到庭陳述外，尚須符合警詢陳述經證明具有可信之特別情況，以及該陳述證據為證明犯罪事實之存否所必要之要件。法院除應判定證人是否確所在不明，而無法傳喚或屢傳不到，致無從取得該證人當庭陳述之證詞外，尚須經適當之調查程序，依證人作成陳述時之時空環境與因素綜合判斷，是否足資證明該陳述非出於強暴、脅迫等或其他不當外力干擾所作成，並應斟酌作成陳述相關情況及陳述內容，是否足以認定縱未經對質詰問，該陳述亦具有信用性之特別情況。檢察官對此應負舉證責任，被告並得行使各種防禦權以充分爭執、辯明其法定要件之存否。法院於適用上開規定時，除應審認法定要件外，並應確保被告於訴訟程序上獲得相當及充分之防禦權補償與保障；且未經被告對質、詰問之未到庭證人於司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據，而應有其他確實之補強證據，俾使發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡。於此範圍內，上開規定尚不牴觸憲法第8條正當法律程序原則與第16條訴訟權保障之意旨（憲法法庭112年憲判字第12號判決參照）。
⒉被告以外之人在我國司法權所不及之其他區域（下稱域外）
所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄無殊，同屬傳聞證據，其證據能力之有無，我國刑事訴訟法並無明文規定。惟考量法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應類推適用刑事訴訟法相關規定之法理，據以定其證據能力之有無，以適合社會通念。而刑事被告對於證人之對質詰問權，為憲法所保障之基本訴訟權，本不容任意剝奪。證人於審判中，應依法定程序到場具結陳述，並就其指述被告之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始例外容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。至被告之防禦權是否已獲程序保障，即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：事實審法院為使證人接受詰問，是否已盡傳喚、拘提或促使證人到庭或以其他方式接受詰問之義務（例如是否有透過一切法定程序或通常可能之手段，包括嘗試採行遠距視訊方式等），以及未能予被告對證人行使反對詰問權，亦即關於證人不能到庭陳述之原因，應以非可歸責於國家機關之事由所造成者為限。在符合上揭要件時，被告雖未行使對證人之詰問權，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益，且非以該未經對質詰問之證詞為認定被告犯罪事實之唯一或主要證據，而有其他補強證據足以佐證該陳述之真實性者，則法院類推適用刑事訴訟法第159條之3第3款規定，認該等審判外之陳述有證據能力，予以採用，即不得指為違法（本院112年度台上字第985號、112年度台上字第1016號、113年度台上字第2726號判決參照）。
⒊原判決說明：⑴鑑於刑事訴訟法並無關於向大陸地區調查取證
之相關規定，財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會就兩岸打擊犯罪及司法互助與聯繫事宜，於民國98年4月26日簽署兩岸司法互助協議，並於同年月30日經行政院函送立法院備查。法務部為妥適執行上開協議第8條調查取證事宜，並於100年1月3日訂定兩岸調查作業要點，以因應兩岸相互提供調查取證之作業程序。刑事訴訟法第158條之4之規定，則係對於除法律另有規定外，其他違反法定程序取得證據之證據能力如何認定，設其原則規定。梁定維等人之大陸公安筆錄及其他相關事證，係由大陸公安部刑事偵查局主動以傳真方式函予刑事警察局偵辦，取證程序雖與一般由我方偵查機關依前揭協議及要點規定，向大陸地區行文調取之作業方式不同，惟既係由大陸地區有關刑事部門依該協議及要點規定函送，非屬來路不明之文件，與協議精神及目的無違，該協議及要點又屬行政規則，尚無法之拘束力，是難認偵查機關就此部分調查取證過程有何「違背法定程序」之處。⑵共犯梁定維等人之筆錄，為被告以外之人在法院審判外之陳述，屬傳聞證據，惟係大陸地區具有刑事偵查職權之公務員，依照其刑事訴訟法相關規定所製作，且各該筆錄除記載日期外，復經受詢問之梁定維等人親自書寫「以上筆錄我看過，和我說的相符」等文句，並親自簽名及按捺指印於其上，堪認供述之取得程序合法。復查無以非法方法詢問之情形，因認上開詢問筆錄係於可信之特別情況下所製作。至卓義程、許文龍固曾表示有接受「法治教育」及「感化教育」，然其等早於該次詢問前，均已承認犯罪，並清楚說明本件機房之運作分工方式，難認所為之陳述與接受法治、感化教育有關而不具任意性。⑶因上訴人3人聲請詰問梁定維等人，另案原審法院曾於109年8月20日透過法務部，向大陸地區請求就梁定維等人以網際網路或電子通訊等遠距訊問方式，接受原審法院之交互詰問，惟四川省洪雅縣人民法院函覆無法協助；本件原審法院再分別於111年9月27日及111年11月10日透過法務部向大陸地區請求梁定維等人所在服刑之監所或指定之機構，協助以網際網路或電子通訊等遠距訊問方式進行證人之詰問程序，並提供梁定維等人之訊問錄音或錄影光碟，然經四川省成都市錦江區人民法院函覆，因無相關網絡設備可供開展跨境網絡遠程視頻訊問及因表述問題而無法協助。有法務部函文及所附上開人民法院說明函可稽。本件已透過各種法定程序或窮盡可能之方法，盡傳喚義務並尋求替代措施而未果，且衡酌兩岸目前政治局勢，客觀上存有無從傳喚到庭作證之困難，自非屬可歸責於國家而妨礙上訴人3人訴訟防禦權之情形。⑷本件依憑梁定維等人之證言（其等針對上訴人3人同在機房從事詐騙犯行部分之證述均相符合，卓義程、黃凱培猶能具體陳述認識經過，前者更供述梁文龍之配偶姓名）、附表所示被害人之陳述、相關受詐騙資料，及上訴人3人之入出境紀錄均可見與梁定維等人所述彼等參與機房工作時間相符之入出境情形。參酌李堅志之證述，上訴人3人書寫自白書之目的，係尋求臺灣方面人員之協助，倘如其等所辯係單純前往印尼旅遊，或僅因查獲時身處機房內，致遭無端認定為共犯及逮捕，豈會在李堅志未要求認罪下，於自白書自承「在印尼峇厘島從事電信詐騙中國人」而坦承詐欺犯行。梁定維等人在大陸公安詢問時已為認罪表示，無證據顯示其等與上訴人3人有何嫌隙，尤其梁定維係梁文祥、梁文龍之胞弟，實無誣陷之動機與必要，因認梁定維等人之證詞具證據能力且為可採。本件並非僅有梁定維等人之證述為唯一證據，尚有前述其他之補強證據，可佐證梁定維等人陳述之真實性等旨。
⒋上訴人3人於事實審法院固未能對梁定維等人行使對質詰問權
。然原判決就梁定維等人未經對質詰問之域外陳述，審酌係於可信之特別情況下所製作，為證明本件犯罪事實存否所必要，且已依合法調查程序，提示該等筆錄予上訴人3人及辯護人充分爭執、辯明證詞之機會後，認已符合法定要件，類推適用刑事訴訟法第159條之3第3款例外具有證據能力之規定，業依調查所得詳述理由；復勾稽其他證據資料，本於確信判斷其證明力，採為認定本件犯罪之部分論據，自與證據法則無違。上訴人3人之上訴意旨以其等之對質詰問權未受保障，訴訟防禦權亦受侵害，指摘原審未窮盡調查可能，徒以兩岸局勢困難、陸方拒絕配合，即認本件域外陳述具有證據能力，而有違法，均非適法之第三審上訴理由。
㈢卷查上訴人3人於原審雖曾否認附表所示大陸地區被害人陳述
之證據能力，然嗣已表明不再爭執證據能力，且僅聲請詰問梁定維等人而未聲請詰問被害人，有筆錄可稽。原判決已說明上訴人3人及辯護人對該等被害人之陳述，並未於原審言詞辯論終結前聲明異議，審酌證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情，因認依刑事訴訟法第159條之5規定具有證據能力。於法並無不合。梁文祥、梁文龍上訴意旨就此部分之證據能力再予爭執，顯非依據卷內資料而為指摘，同非適法之第三審上訴理由。
㈣第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判
斷其適用法律之當否。所謂想像競合犯，係指行為人基於一個意思決定，實行各行為而發生數個相同或不同之法益侵害，各行為間具有完全或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，即與一行為觸犯數罪名之要件相符，應依刑法第55條之規定，以想像競合犯論以一罪。至行為人如非基於單一決意，且先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，得以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，則應論以數罪，併予處罰。
⒈梁文祥上訴意旨所舉之本院107年度台上字第2620號、108年
度台上字第577號判決，觀其第二審判決認定之事實均略為：詐欺集團成員利用機房之網路自動系統，群發內容為「電話費欠費」等詐騙語音封包予不特定民眾，倘有人陷於錯誤，依語音指示回撥電話時，即由集團成員與之通話。因認行為人每日發送詐騙語音封包訊息給不特定人時，即已著手於詐欺犯罪之實行，對不同被害人施用詐術，係以一行為同時侵害數人之財產法益，觸犯數個詐欺取財罪，應依想像競合犯規定，論以一個詐欺取財罪。本院前揭判決則以第二審判決關於所認定事實之法律適用無誤，而予維持。
⒉前述判決係就詐欺集團成員以網路自動群發詐騙語音封包訊
息予不特定人，而已著手於詐欺犯行之個案事實，所為之論斷認定。核與本件共犯葉信治於接受大陸公安訊問時供稱：其以網路搜尋「號碼大群」查得電話號碼後，將號碼輸入網站而自動撥號（出），若電話接通即由第1線人員接聽，再續由第2線人員對被害人施詐等語，及原判決事實與附表認定上訴人3人與共犯，係於被害人接聽電話後，始以各種詐術事由，對被害人個別實行詐欺行為者，截然不同。二者基礎事實迥異，即無從比附援引，執以指摘原判決違法。
⒊原判決載敘上訴人3人就附表所示犯行，均係侵害個人財產法
益，依一般社會觀念，各行為之時間可以區隔，侵害法益不同，各具獨立性，應依被害人數分論併罰，已就梁文祥及辯護人所持本件係以發送詐騙語音封包進行詐騙，就同一日之不同被害人應屬想像競合犯等辯解，說明不可採之理由。依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤。梁文祥上訴意旨⒊置原判決之說明於不顧，依憑己見，指摘原判決罪數認定部分適用法則不當，並非上訴第三審之適法理由。
五、其餘上訴意旨，亦係就原審採證、認事之職權行使及原判決已說明之事項，指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。
六、依上所述，本件上訴人3人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。另上訴人3人行為後，屬刑法加重詐欺取財罪特別法之詐欺犯罪危害防制條例，業於113年7月31日制定公布，於同年8月2日生效。關於上開條例第43條、第44條提升法定本刑或於符合一定要件下加重其刑之規定，對行為人顯較不利；另依原判決之認定，上訴人3人未於偵查及歷次審判中自白犯罪，無適用該條例第47條減輕或免除其刑規定之問題。整體比較結果，適用詐欺犯罪危害防制條例相關規定，並非較為有利。原判決雖未及為新舊法之比較說明，惟於本件判決結果不生影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林怡秀法 官 李麗珠法 官 林庚棟本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 114 年 6 月 2 日