最高法院刑事判決112年度台上字第64號上 訴 人 農裕鵬原審辯護人 呂浩瑋律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月28日第二審判決（111年度上訴字第2663號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第2493號），其原審辯護人代為提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認上訴人農裕鵬有如其事實欄一所載非法持有具殺傷力之非制式手槍1支及子彈7顆犯行甚為明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人非法持有非制式手槍（累犯）罪刑及諭知沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。
三、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。倘法院已為適法之裁量，即難遽謂違法，而非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用。原判決已說明依檢察官主張上訴人前因施用毒品、搶奪等罪經法院定應執行有期徒刑5年確定，於民國106年7月6日縮刑期滿執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，構成累犯。另因施用毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例及偽造文書等罪，經法院定應執行有期徒刑5年10月確定，自106年7月7日接續執行，嗣經撤銷假釋，現在監執行殘刑等情，有原審法院被告前案紀錄表在卷可證。衡酌上訴人前已有多次犯罪前科紀錄，且於其中違反槍砲彈藥刀械管制條例等前案之假釋期間內再犯本案，已見確未能經由徒刑之執行而生警惕、對刑罰反應力薄弱之事實，因認以本案具體情節，依累犯加重最低法定本刑，並無使被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，致其人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當、違反比例原則之情形，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑等旨，尚無前揭司法院釋字第775號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形，亦與刑法第47條第1項規定無違等旨。經核於法並無不合。上訴意旨仍爭執本案不構成累犯，亦不應適用累犯規定加重等語，指摘原判決就罪質不同之本案亦依累犯規定加重其刑，有違背罪刑相當原則及比例原則，且與上開號解釋意旨不符云云，核係就原審依職權適法刑罰裁量之事項，徒以自己之說詞，任指為違法，並非上訴第三審之適法理由。
四、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於事實審法院刑罰裁量之職權適法行使，徒憑己意而為相異評價，重為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
刑事第九庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 莊松泉法 官 林庚棟法 官 林瑞斌法 官 梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官 林俊良中 華 民 國 112 年 2 月 13 日